3.6.2 Ontwikkeling en tekortkomingen van Leistungsbegrip

Wij zagen hierboven al dat de Duitse doctrine en rechtspraak een zodanige invulling hebben gegeven aan het Leistungsbegrip dat daarmee ook in driepartijenverhoudingen de juiste personen zouden worden aangewezen die van elkaar kunnen terugvorderen. Dit was een voorstel van Wilburg. In de literatuur die verscheen kort na de inwerkingtreding van het BGB werd geprobeerd een te ruim toepassingsbereik van §812 te voorkomen. De schrijvers wilden onder meer voorkomen dat onverschuldigd betaalde zaken die waren doorgeleverd, konden worden teruggevorderd. Bijvoorbeeld, als A aan B geld betaalt of een zaak levert en B vervolgens aan C doorbetaalt of doorlevert, kan A niet van C terugvorderen. A kan zelfs niet van C terugvorderen als de rechtsverhoudingen AB en BC allebei gebrekkig zijn.1 De rechtvaardiging van deze uitkomst is dat C niet heeft gehandeld met A en niet met een vordering van A dient te worden geconfronteerd.

Om deze uitkomst te bereiken werd in de literatuur het vereiste gesteld dat een verrijking direct was verkregen uit het vermogen van de verrijkingsschuldeiser. Een verrijking was alleen direct verkregen ten koste van de schuldeiser als zij niet via het vermogen van een ander was ontstaan.2 Ook is wel eens als vereiste geformuleerd dat verrijking en verarming gelijk zijn en door één en hetzelfde voorval tot stand komen.3 Dit vereiste leidt in sommige gevallen inderdaad tot de juiste uitkomst. In het voorbeeld van de doorlevering is uit A’s vermogen alleen iets naar B’s vermogen gevloeid. Daarom kan A alleen van B terugvorderen, en niet van C.

Het vereiste voorkomt bovendien dat indirecte verrijkingen worden teruggevorderd. Bij een indirecte verrijking is A aan B nagekomen, maar krijgt hij niet van B de overeengekomen tegenprestatie, bijvoorbeeld omdat B failliet is gegaan. B heeft als gevolg van A’s prestatie wel een derde, C, verrijkt – bijvoorbeeld door zaak die hij van A heeft verkregen door te leveren aan C. Kan A dan de waarde van zijn prestatie terug te vorderen van C? Kan A zich op het standpunt stellen dat C ten koste van hem is verrijkt doordat C van B een prestatie heeft verkregen die hij niet zou hebben verkregen zonder de prestatie van A aan B? In de literatuur is deze vordering altijd categorisch afgewezen met het argument dat A door met B te contracteren en aan hem te presteren het risico van B’s insolventie heeft aanvaard. A mag dit risico volgens de schrijvers niet afwentelen op C.4

Wilburg toonde echter aan dat het vereiste van een directe vermogensverschuiving in veel gevallen onduidelijkheid is of de verkeerde partijen aanwijst.5 Bijvoorbeeld, bij een afgekorte betaling is sprake van een directe vermogensverschuiving van A naar C en van een indirecte vermogensverschuiving van B naar C. Bovendien verrijkt A met één en dezelfde handeling zowel B als C. Het vereiste van een directe vermogensverschuiving leidt er toe dat A zijn vordering tegen C dient in te stellen. Het is volgens Wilburg echter niet wenselijk dat A van C kan terugvorderen, omdat A dan het insolventierisico van B zou kunnen afwentelen op C. Bovendien is het wenselijk dat bij een gebrek in BC B van C kan terugvorderen. B heeft echter als gevolg van het vereiste dat een directe vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden geen enkele vordering. De leer van de directe vermogensverschuiving schiet dus tekort.6

Wilburg stelde daarom een nieuwe benadering voor. Een Leistungskondiktion kan in deze benadering alleen worden toegekend aan degene die een Leistung heeft verricht tegen degene die de Leistung heeft ontvangen. Wie degenen zijn die de Leistung hebben verricht en ontvangen, moet volgens Wilburg blijken uit de bedoeling waarmee de handelingen zijn verricht.7 Het Leistungsbegrip is dus volgens Wilburg subjectief.

Met het subjectieve betalingsbegrip kan de teleurgestelde contractspartij niet een derde aanspreken uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Aan deze derde die indirect is verrijkt, heeft de teleurgestelde contractspartij immers geen Leistung verricht. Bovendien wordt bij driehoeksverhoudingen, zoals de afgekorte betaling, een gebrekkige rechtsverhouding alleen tussen partijen bij deze rechtsverhouding afgewikkeld. Als bijvoorbeeld schuldeiser B aan zijn schuldenaar A de opdracht geeft om rechtstreeks aan B’s schuldeiser C te betalen, wil A nakomen aan B en wil B nakomen aan C. Bij een gebrek in AB kan A van B terugvorderen, terwijl bij een gebrek in BC B van C kan terugvorderen. Deze uitkomst werd over het algemeen als wenselijk beschouwd. Wilburgs opvatting werd daarom overgenomen door de andere auteurs.

Later drong het besef door dat het betalingsbegrip niet altijd de juiste partijen aanwijst. Zo voldoet het betalingsbegrip niet als een prestatie is verricht op grond van een gebrekkige opdracht. Stel bijvoorbeeld dat A een schuld heeft aan B en B aan C. A presteert op aanwijzing van B rechtstreeks aan C. Vervolgens blijkt dat de opdracht van B aan A niet geldig is. Wanneer B een verweermiddel tegen C had kunnen inroepen, zal hij niet door A’s prestatie zijn verrijkt.8 B moet dan nog gewoon nakoming kunnen vorderen van A. A wordt dan gedwongen nogmaals te presteren. Hij moet daarom zijn eerste prestatie van C kunnen terugvorderen. Het Leistungsbegrip wijst echter B aan als de persoon van wie A kan terugvorderen. Immers, op het moment dat A direct presteerde aan C was zijn bedoeling om aan B na te komen. (Deze bedoeling is niet anders dan wanneer B wel een geldige opdracht heeft gegeven, maar A’s schuld aan B niet bestaat. In een dergelijk geval wordt een Leistung verricht door A aan B en door B aan C, maar niet door A aan C.)9 Het Leistungsbegrip wijst, als een geldige opdracht ontbreekt, dus niet de juiste partijen aan die kunnen terugvorderen en moeten teruggeven.

Verder voldoet het Leistungsbegrip niet in gevallen waarin A zowel jegens B als jegens C verplicht is om dezelfde handeling te verrichten en waarbij de prestatie van A aan C ook leidt tot het tenietgaan van de schuld van B aan C. Te denken valt aan een overeenkomst tussen A en B met een derdenbeding waaraan B én C rechten ontlenen. Ook kan worden gedacht aan creditcardbetalingen waarin A de creditcardmaatschappij is en B aan C wil betalen door middel van een creditcard. In deze gevallen streeft A jegens zowel B als C de bedoeling na om zijn schuld na te komen. Volgens het betalingsbegrip heeft A dan niet alleen betaald aan B, maar ook aan C. Omdat hij bij een gebrek in de rechtsverhouding AB niet is nagekomen jegens B, is de bedoeling die hij nastreefde niet verwezenlijkt. Daarmee zou niet alleen voor de Leistung AB, maar ook voor de Leistung AC een de rechtsgrond ontbreken. A zou dan ook van C kunnen terugvorderen. Echter, bij een normale afgekorte betaling, waarbij C niet jegens A een recht op een prestatie geldend kan maken, kan A bij een gebrek AB alleen van B terugvorderen. Het feit dat C in de hier besproken gevallen – bij een geldige rechtsverhouding AB en een geldige rechtsverhouding BC – sterker staat en wel betaling kan afdwingen, is geen goed argument waarom hij zwakker zou mogen staan bij een gebrek in AB. Het tegendeel behoort volgens veel schrijvers eerder te gelden: A mag in principe niet van C terugvorderen. Het gangbare Leistungsbegrip schiet dus tekort.10

Een ander nadeel van het subjectieve betalingsbegrip is dat het niet altijd eenduidig is, zoals in het geval dat een schuldenaar van een gecedeerde vordering aan de cessionaris betaalt. De vraag rijst dan aan wie de schuldenaar wil nakomen. Wil de schuldenaar aan de cessionaris nakomen, of aan de cedent? De uitkomst hangt af van de vraag of de schuldenaar heeft begrepen dat de cessie heeft geleid tot een schuldeiservervanging (in plaats van enkel een wijziging van het betaaladres). Als hij niet heeft begrepen dat de cessionaris zijn nieuwe schuldeiser is, wil hij nog steeds nakomen aan de cedent en presteert hij aan deze. Bij een gebrek in de rechtsverhouding schuldenaar-cedent kan de schuldenaar van de cedent terugvorderen. Deze uitkomst is in overeenstemming met het uitgangspunt dat een verrijkingsschuldeiser (de schuldenaar van de gecedeerde vordering) zo weinig mogelijk wordt geconfronteerd met het faillissement van derden die hij niet zelf heeft uitgezocht.11 Als de schuldenaar echter zich realiseert dat de cessionaris zijn nieuwe schuldeiser is, presteert hij aan de cessionaris. Als vervolgens blijkt dat de vordering van de cessionaris gebrekkig is, moet de schuldenaar zijn prestatie terugvorderen van de cessionaris. Deze uitkomst staat op gespannen voet met het uitgangspunt van de heersende leer dat partijen zo weinig mogelijk geconfronteerd dienen te worden met het faillissiment van derden die zij niet hebben uitgezocht. De schuldenaar draagt dan immers het risico van het faillissement van de cessionaris die hij niet heeft uitgezocht als zijn wederpartij.12