5.3.1 De aard en functies van het informatierecht buiten vergadering

Uit het voorgaande volgt dat het informatierecht buiten vergadering steeds voortvloeit uit een aan artikel 2:8 BW ontleende zorgplicht van de vennootschap jegens haar aandeelhouders. Tjong Tjin Tai definieert een zorgplicht als “een plicht tot handelen of nalaten ten behoeve van één of meer concrete belangen van een persoon of object. (…) Een zorgplicht is een plicht om zorg te betrachten, dat wil zeggen om handelingen te verrichten ter bevordering of bescherming of tot het ontzien van zekere belangen. Welke handelingen dat zijn, zal afhankelijk zijn van de omstandigheden.”1 De functie van het informatierecht buiten vergadering is daarmee gelegen in de bescherming of de bevordering van de belangen van bepaalde aandeelhouders. Ik spreek in dit verband van de zorgfunctie van informatierechten.

Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, kan deze zorgplicht verschillende eisen stellen aan het handelen van – in dit geval – de vennootschap. Veelal zal hier een negatieve verplichting uit volgen, bijvoorbeeld wanneer de vennootschap moet nalaten een transactie te verrichten die bepaalde aandeelhouders onevenredig schaadt. Ook kan hier een positieve verplichting uit volgen, bijvoorbeeld indien de vennootschapsleiding aanvullende zorgvuldigheid dient te betrachten. Het informatierecht buiten vergadering, dat veelal verband zal houden met de te betrachten zorgvuldigheid, is een voorbeeld van een dergelijke positieve verplichting volgend uit de zorgplicht. Het betreft een ondersteunend recht dat dient ter compensatie van ongelijke posities binnen de vennootschap.

Ook buiten vergadering is het informatierecht van aandeelhouders de uitkomst van een belangenafweging. Het belang van de vennootschap bij geheimhouding van informatie wordt dan gewogen tegen het belang van de betrokken aandeelhouder(s) bij toegang tot die informatie. Overigens kan het verstrekken van informatie onder omstandigheden ook juist het belang van de vennootschap dienen. De vennootschap heeft bijvoorbeeld een zelfstandig belang bij (onder meer) de naleving van normen die voortvloeien uit artikel 2:8 BW, waaronder procedurele normen die noodzakelijk zijn voor een goede besluitvorming.2 Dergelijke procedurele normen volgen onder meer uit de hiervoor gesproken zorgplicht. In voorkomende gevallen is het betrachten van transparantie jegens aandeelhouders immers een belangrijk onderdeel van de zorgvuldigheid die de vennootschapsleiding in acht dient te nemen uit hoofde van die zorgplicht.

Dit laatste komt onder meer tot uiting in de rechtspraak over het leerstuk van tegenstrijdig belang. Deze rechtspraak blijft de drijvende kracht achter de ontwikkeling van informatierechten van aandeelhouders. Dat is niet verwonderlijk, nu de gedragsnorm uit Linders/Hofstee en de daaropvolgende rechtspraak – waaronder recentelijk i3 en Ergo Buildings – zo’n sterke nadruk legt op het belang van transparantie jegens aandeelhouders.3 Deze norm is bij uitstek een voorbeeld van een procedurele norm die noodzakelijk is voor een goede besluitvorming, zoals hiervoor genoemd. Het doel van deze norm is immers om zoveel mogelijk te waarborgen dat de betreffende transactie geschiedt onder redelijke en marktconforme voorwaarden, zodat deze zakelijk verantwoord is. De belangrijkste waarborg in dat verband is transparantie, omdat dit aandeelhouders in staat stelt tijdig aan de bel te trekken en zo nodig stappen te ondernemen om hun positie te beschermen. Zeker in situaties waar de meerderheidsaandeelhouder tevens het bestuur controleert, is dit de enige manier waarop effectief tegengewicht kan worden gegeven aan de vennootschapsleiding. Uit de dreiging van geïnformeerd ingrijpen zal bovendien een preventieve werking uitgaan.4