Einde inhoudsopgave
Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (R&P nr. 174) 2009/1.3
1.3. Verschuivingen in de rechtshandhaving op verschillende niveaus
mr.dr. E.J. Zippro, datum 29-09-2009
- Datum
29-09-2009
- Auteur
mr.dr. E.J. Zippro
- JCDI
JCDI:ADS577523:1
- Vakgebied(en)
Mededingingsrecht / Toezicht en handhaving
Verbintenissenrecht / Schadevergoeding
Voetnoten
Voetnoten
Zippro 2005a, p. 181. De handhaving van de Wet economische mededinging, die gold tot 1 januari 1998, is in handen van het OM. De Mededingingswet wordt niet strafrechtelijk gehandhaafd. Zie ook Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 43. Zie over het strafrechtelijk optreden tegen mededingingsafspraken bij de bouwfraude Buruma 2002, p. 701-708.
Adriaanse, Barkhuysen, Den Houdijker & Zippro 2008, p. 276.
Adriaanse e.a. 2008, p. 323-332; Adriaanse, Barkhuysen, Den Houdijker & Zippro 2008, p. 276.
Adriaanse, Barkhuysen, Den Houdijker & Zippro 2008, p. 276. Zie HvJ EG 13 september 2005, zaak C-176/03 (Commissie/Raad), Jur. 2005, p. 1-7879, NJ 2006, 210 m.nt. MRM; HvJ EG 23 oktober 2007, zaak C-440/05 (Commissie/Raad), Jur. 2007, p. 1-9097, NJ 2008, 48 m.nt. MRM.
Zie de dissertatie van Verheij 2002 en de oratie van Van Boom 2006.
Verheij 2002, p. 445 e.v.; Lindenbergh 2008, nr. 5; Hartlief 2008, p. 771.
Van Boom 2008, p. 765; Van Boom, Giesen & Verheij 2007.
Zie bijvoorbeeld De Grave 2002, p. 206-208.
In de bouwfraude zaak stond de vermeende schaduwboekhouding van het Groningse bouwbedrijf Koop Tjuchem centraal. Uit de boekhouding zou blijken dat in de bouwwereld een omvangrijk zwart betalingssysteem bestond waarbij opdrachtgevers stelselmatig te hoge kosten in rekening kregen gebracht. Op deze manier probeerden de bouwbedrijven de kosten bij het maken van offertes bij openbare inschrijvingen te compenseren. Begin negentiger jaren is dit verboden, maar daarvoor was een rekenvergoeding gebruikelijk. De overheid, grote instellingen en organisaties zouden voor aanzienlijke bedragen zijn opgelicht. Daarnaast speelde bij de bouwfraude de bouw van de spoortunnel bij Schiphol een belangrijke rol. De drie bedrijven die dit project hebben uitgevoerd zouden zich volgens het OM te Haarlem in de periode 1990-1998 schuldig hebben gemaakt aan het vervalsen van facturen, opdrachtbonnen en financiële overzichten. De valsheid in geschrifte zou bestaan uit het opmaken van facturen voor werkzaamheden die in werkelijkheid niet waren verricht of voor een lagere prijs waren verricht. Het zou hierbij gaan om VOF Kombinatie Schiphol Spoortunnel (KSS), Strukton Betonbouw BV en Hollandse Beton- en Waterbouw BV (HBW).
Zo is bijvoorbeeld in het Verenigd Koninkrijk in 2002 een wetswijziging ingevoerd die tot gevolg heeft gehad dat per 20 juni 2003 de Britse mededingingsautoriteit (Office of Fair Trading) ook strafrechtelijk onderzoek kan verrichten. Bepaalde kartelovertredingen (specifieke hardcore kartelovertredingen, zie de Enterprise Act 2002, sections 188-189) kunnen door de Office of Fair Trading en door de Serious Fraud Office (overheidsorgaan belast met de vervolging van 'witteboordencriminaliteit') strafrechtelijk vervolgd worden. Er staat maximaal 5 jaar gevangenisstraf op (Enterprise Act 2002, section 190). Zie ook De Bree 2008, p. 212.
Handelingen II 2005/06, nr. 91, p. 5579; brief van 16 juni 2006, Kamerstukken II 2005/06, 30 071, nr. 27, p. 1-2; Handelingen II 2005/06, nr. 91, p. 6124 e.v.
Handelingen II 2005/06, nr. 91, p. 5562 e.v.
Brief van de Minister van Economische Zaken aan de Tweede Kamer d.d. 24 juli 2008, Kamerstukken II 2007/08, 31 200 XIII, nr. 76.
Zie Elsen 2007, p. 211-219; Mok 2008, p. 229-231. In het kader van de evaluatie van de Mededingingswet (Kamerstukken II 2004/05, 30 071) heeft het kamerlid Heemskerk (PvdA) een amendement ingediend dat zou moeten leiden tot het strafbaar stellen van het opdracht geven tot dan wel feitelijk leiding geven aan handelingen in strijd met art. 6 lid 1 Mw of art. 24 lid 1 Mw. Volgens het amendement zou de maximale gevangenisstraf zes jaar moeten bedragen, waarbij de strafbaarheid zou moeten worden opgenomen in de Wet op de economische delicten (Kamerstukken II 2005/06, 30 071, nr. 16). Het amendement is door de Tweede Kamer verworpen.
In de vierde tranche Awb wordt voorgesteld dit criterium (opdrachtgevers en feitelijk leidinggevers) voor het gehele boeterecht in te voeren. Zie Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 77 e.v. Zie ook De Bree 2006, p. 208 en Frese 2006, p. 136-142. De Bree wijst hierbij op het feit dat nog niet duidelijk is op wie het oog gericht zal zijn. Zo wijst hij op het feit dat de feitelijke leidinggever in mededingingszaken de persoon kan zijn die de onderhandelingen en besprekingen voert met de mede-kartellisten. Om een bestuurder zoals een directeur of commissaris op grond van het criterium van art. 51 Sr aan te spreken is op grond van het Slavenburg I arrest (HR 19 november 1985, NJ 1986, 126) nodig dat de desbetreffende persoon maatregelen achterwege heeft gelaten ter voorkoming van de verboden gedraging hoewel hij daartoe bevoegd was en redelijkerwijs gehouden was en voorwaardelijk opzettelijk heeft gehandeld (zodat een zekere mate van wetenschap noodzakelijk is, denk aan de wetenschap van eerdere feiten die door de rechtspersoon werden gepleegd). Zie HR 16 december 1986, NJ 1987, 321 m.nt. A.C. 't Hart (Slavenburg II). De Bree 2006, p. 208. Een bestuurder van een onderneming is niet per definitie feitelijk leiding-gever aan de kartelovertreding of aan het misbruik maken van een machtspositie.
Motie-Ten Hoopen/Aptroot over invoering van een duaal stelsel (30 071, nr. 29), aangenomen door de Tweede Kamer d.d. 29 augustus 2006, Handelingen II 2005/06, nr. 99, p. 6121.
Het Europees mededingingsrecht kan ook door een nationale (mededingings)autoriteit worden toegepast. In Nederlands is die taak opgedragen aan de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Art. 5 van Verordening 1/2003 bepaalt dat de mededingingsautoriteiten van de lidstaten in individuele gevallen bevoegd zijn tot toepassing van de art. 81 en 82 EG. Zij kunnen ambtshalve of naar aanleiding van een klacht de beëindiging van een inbreuk bevelen, voorlopige maatregelen opleggen, toezeggingen aanvaarden en geldboeten, dwangsommen of andere sancties opleggen overeenkomstig hun nationaal recht. Zij kunnen ook beslissen dat er voor hen geen reden bestaat om op te treden. Zie § 3.42.
Zie ook de conclusie van Van Gerven 2002, p. 75.
Rechtshandhaving vindt in toenemende mate plaats op verschillende niveaus die nauw met elkaar verweven zijn. Handhaving van mededingingsrecht bestaat op internationaal niveau (Wereldhandelsorganisatie), op Europees niveau (Europese Commissie), op nationaal niveau met behulp van het bestuursrecht (Nederlandse Mededingingsautoriteit), op nationaal niveau met behulp van het privaatrecht (particulieren zoals consumenten en ondernemers) en in enkele gevallen op nationaal niveau met behulp van het strafrecht (Openbaar Ministerie).1 Op verschillende niveaus zijn verschuivingen in de rechtshandhaving waarneembaar.
Op Europees niveau gaat de toename van Europese regelgeving op veel beleidsterreinen gepaard met toenemende Europese bemoeienis met de rechtshandhaving.2 Op steeds meer terreinen is een toenemende Europese sturing waarneembaar inzake de controle op de naleving en sanctionering van overtredingen.3 De vergroting van de effectiviteit van Eu-normen in de lidstaten lijkt de drijvende kracht te zijn achter deze toenemende Europese sturing.4 De stimulering van particulier initiatief op het gebied van de handhaving van Eu-regelgeving past in deze ontwikkeling. Tegen deze achtergrond dient ook de stimulering van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht te worden geplaatst.
Parallel aan deze ontwikkeling is ook op nationaal niveau sprake van een verschuiving in de rechtshandhaving. In Nederland heeft de laatste jaren een verschuiving in de rechtshandhaving van het strafrecht naar het bestuursrecht plaatsgevonden. Met name de bestuurlijke boete is een belangrijke rol gaan spelen in de rechtshandhaving. In het privaatrecht mag het denken in termen van rechtshandhaving zich ook in een groeiende populariteit verheugen.5 Het privaatrecht, en dan met name het aansprakelijkheidsrecht, moet kunnen reageren op de inbreuk op een privaatrechtelijk recht.6 Handhaving lijkt in het privaatrecht steeds belangrijker te worden. Gedragsbeïnvloeding en doelmatigheidsvragen kunnen dan ook in het privaatrecht een rol spelen.7
In de lidstaten van de EU lijkt zich voor wat betreft de verhouding tussen bestuursrecht en strafrecht een tegenovergestelde tendens voor te doen, waarbij de strafrechtelijke handhaving zich in een groeiende populariteit mag verheugen. De mogelijke (her)introductie van strafrechtelijke sancties in het mededingingsbeleid van de lidstaten van de EU is onderwerp van discussie.8 In Nederland zien we bijvoorbeeld in de bouwfraudezaak dat het OM een rol kan spelen bij overtredingen van het mededingingsrecht.9 In onder meer het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Ierland zijn experimenten gaande met betrekking tot de strafrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht.10 In de Verenigde Staten bestaat reeds strafrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht waarbij bestuurders van ondernemingen achter de tralies kunnen belanden wegens overtreding van de mededingingsregels.
De voormalige Minister van Economische Zaken Brinkhorst heeft de Tweede Kamer toegezegd gevangenisstraffen wegens inbreuken op de mededingingsregelgeving mogelijk te maken.11 De Tweede Kamer had daarop aangedrongen in het kader van de evaluatie van de Mededingingswet.12 Minister van Economische Zaken Van der Hoeven heeft de Tweede Kamer laten weten dat in de eerste helft van 2009 het wetsontwerp kan worden verwacht dat zal voorzien in strafrechtelijke sancties voor leidinggevenden bij mededingingsinbreuken.13 Dit voornemen sluit aan bij de per 1 oktober 2007 ingevoerde mogelijkheid voor de NMa om bestuurders van ondernemingen ook persoonlijk te beboeten tot een maximum van € 450.000 per persoon per overtreding (artikel 56 jo 57 Mw).14 Uit de toelichting bij de gewijzigde Mededingingswet blijkt dat het van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht (artikel 56 lid 4 Mw) betekent dat een door een onderneming gepleegde overtreding van de Mededingingswet ook degenen die tot de overtreding opdracht hebben gegeven of daaraan feitelijk leiding hebben gegeven kan worden toegerekend.15 Het opleggen van een boete aan de onderneming sluit het opleggen van een persoonlijke boete niet uit.
Naast de mogelijke introductie van strafrechtelijke sanctionering van bestuurders, leeft ook het idee om de NMa de bevoegdheid te geven strafbeschikkingen op te leggen. Het opleggen van strafbeschikkingen zal in dat geval ook voor het OM mogelijk moeten worden. De Tweede Kamer heeft in 2006 een motie aangenomen over de wenselijkheid van een duaal stelsel, waarbij de NMa wordt belast met het toezicht en met het opleggen van kleine boetes en waarbij het opleggen van hoge boetes en persoonlijke straffen is voorbehouden aan de strafrechter.16 Dit zou betekenen dat de mededingingsregels bestuursrechtelijk, privaatrechtelijk en strafrechtelijk kunnen worden gehandhaafd. Zie over de strafrechtelijke handhaving van mededingingsrecht mijn bespreking in § 3.10.
Naast de in dit onderzoek centraal staande privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht, speelt in de praktijk de bestuursrechtelijke handhaving van mededingingsrecht een zeer belangrijke rol. Aan de Europese zijde van de Atlantische oceaan zal men bij de handhaving van mededingingsrecht zelfs primair denken aan de bestuursrechtelijke handhaving van Europees mededingingsrecht door de Europese mededingingsautoriteit (Europese Commissie) en de bestuursrechtelijke handhaving van Europees en Nederlands mededingingsrecht door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) 17 Aan de Amerikaanse zijde van de Atlantische oceaan is echter de privaatrechtelijke handhaving de voornaamste manier om het mededingingsrecht te handhaven. Het zijn twee manieren om mededingingsrecht te effectueren die, zoals ik in dit boek zal duidelijk maken, elkaar ondersteunen maar elkaar niet kunnen vervangen.18