Einde inhoudsopgave
Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.8.4
9.8.4 Het onderscheid tussen borgtocht en hoofdelijkheid naar huidig recht
mr. dr. J. van der Kraan, datum 01-01-2022
- Datum
01-01-2022
- Auteur
mr. dr. J. van der Kraan
- JCDI
JCDI:ADS648943:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Jaarrekeningenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Anders: Van Boom 1999, nr. 138. Schoordijk is eveneens kritisch, zie Schoordijk 2003, p. 59-82.
Parl. Gesch. Boek 7, p. 418, 419, 422 en 426-427, Parl. Gesch. Boek 6, p. 96, 557 en 562 en Pels Rijcken 1962, p. 127 e.v. Zie ook Blomkwist 2012, hoofdstuk 1.2.
Pels Rijcken 1962.
Pels Rijcken 1962, p. 129 e.v.
MvA II Inv., Parl. Gesch. Inv., p. 426.
Zie voor een analyse van de rechtspraak op dit punt bijvoorbeeld Venrooy 2010.
Bergervoet 2015.
De meningen in de literatuur zijn verdeeld. Zie onder meer Blomkwist 2012 die onderschrijft dat sprake is van een borgtocht wanneer bekend is dat een schuldenaar zich aansprakelijk heeft verklaard voor de schuld van een derde. Zie ook Van Zeben 1998, p. 471. Volgens Van Zeben kan op basis van de aard van de overeenkomst worden vastgesteld of sprake is van borgtocht of hoofdelijkheid. Indien sprake is van een persoonlijk zekerheidsrecht is sprake van borgtocht. Dat sprake is van een zekerheidsstelling en niet van een schuld die de zekerheidsverschaffer zelf aangaat, moet wel kenbaar zijn bij de schuldeiser. Anders Klaassen 1998, p. 347-351 en Klaassen 2002, p. 659-702. Klaassen ziet de bescherming als borg (van een partij die zich volgens de bewoordingen van de overeenkomst als hoofdelijk schuldenaar heeft gebonden) als inbreuk op de contractsvrijheid. Hiertegen: Asser/Van Schaick 5-IV 2004, nr. 182.
Onder het huidige recht, waarmee wordt bedoeld het recht zoals dat geldt en hoe dat zich heeft ontwikkeld sinds de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek in 1992, is borgtocht geduid als een species van passieve hoofdelijkheid. Artikel 7:850 BW bepaalt:
Artikel 7:850 BW
Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen.
Voor de geldigheid van een borgtocht is niet vereist dat de hoofdschuldenaar deze kent.
Op borgtocht zijn de bepalingen omtrent hoofdelijke verbintenissen van toepassing, voor zover daarvan in deze titel niet wordt afgeweken.
Is een borg verplicht om dezelfde schuld als de hoofdschuldenaar te voldoen, dan volgt uit lid 1 dat van borgtocht kan worden gesproken. In aanvulling hierop bepaalt artikel 6:6 lid 2 BW dat in dat geval eveneens kan worden gesproken van hoofdelijkheid:
Artikel 6:6 BW
Is een prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd, dan zijn zij ieder voor een gelijk deel verbonden, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn.
Is de prestatie ondeelbaar of vloeit uit wet, gewoonte of rechtshandeling voort dat de schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn, dan zijn zij hoofdelijk verbonden.
Uit een overeenkomst van een schuldenaar met zijn schuldeiser kan voortvloeien dat, wanneer de schuld op twee of meer rechtsopvolgers overgaat, dezen voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zullen zijn.
Vorenstaande leidt tot de conclusie dat wanneer sprake is van borgtocht, er eveneens sprake is van hoofdelijkheid.1 Daarmee is borgtocht aan te merken als een species van hoofdelijkheid.2 In de memorie van antwoord bij de regeling inzake borgtocht zoals opgenomen in het Burgerlijk Wetboek van 1992 is opgemerkt dat met de afbakening waarbij borgtocht als species van hoofdelijkheid is beschouwd, aansluiting is gezocht bij het preadvies onder redactie van Pels Rijcken.3 Hij gaat in op de vraag hoe hoofdelijkheid en borgtocht van elkaar dienen te worden afgebakend. Het onderscheidend criterium is:4
“of de schuldeiser weet, dat een van hen, die zich elk voor het geheel jegens heeft verbonden, degene is wie de schuld ‘aangaat’, dus de hoofdschuldenaar is.”
Wanneer de schuldeiser weet dat er sprake is van een hoofdschuldenaar en dat er daarnaast sprake is van een schuldenaar die zich aansprakelijk heeft verklaard voor een schuld die hem niet aangaat, dan is sprake van een borgstelling en niet van reguliere hoofdelijkheid. Weet een schuldeiser op basis van bovenstaand criterium dat sprake is van borgstelling, dan behoren de schuldenaren “’van wien de schuldeiser bij het aangaan van hun verbintenis bekend is dat de schuld hun in hun onderlinge verhouding tot de hoofdschuldenaar niet aangaat” te worden aangemerkt als borgen.
Het is mogelijk om contractueel te bepalen dat een zekerheidsverstrekker zich aansprakelijk verklaart als hoofdelijk gebonden schuldenaar. Of toch niet helemaal?
Van borgtocht is sprake, ongeacht wat partijen in hun overeenkomst hebben opgenomen, wanneer een partij zich heeft verbonden om de schuld van een ander te voldoen en hij “zich bij de schuldeiser aandient als iemand wie deze schuld zelf niet aangaat”.5 Uit de jurisprudentie blijkt dat dit criterium meer dan eens wordt gevolgd en dat wordt geoordeeld dat sprake is van borgtocht terwijl partijen in de overeenkomst hoofdelijkheid overeen waren gekomen.6
Bergervoet is in een artikel nader ingegaan op de afbakening van borgtocht en hoofdelijkheid onder het huidige recht. Hij concludeert:7
“Door borgtocht als een specifieke vorm van contractuele hoofdelijkheid te regelen heeft de wetgever ervoor gezorgd dat beide rechtsfiguren onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Dit maakt het van groot belang om goed te weten hoe borgtocht zich verhoudt tot de onbenoemde overeenkomst van contractuele hoofdelijkheid. Het is gebleken dat de overeenkomst van borgtocht zich kenmerkt doordat de schuldeiser ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst wist, dan wel behoorde te weten, dat zijn wederpartij de schuld intern niet aangaat.”
Op basis van bovengenoemde criteria kan worden geconcludeerd dat, hoewel een 403-verklaring spreekt van hoofdelijke aansprakelijkheid, de zekerheidsstelling die de consoliderende rechtspersoon verstrekt materieel gezien kwalificeert als borgtocht. De tekst van het document dat aan de verbintenis ten grondslag ligt, is voor de juridische kwalificatie niet bepalend. De materiële kwalificatie is voor de juridische kwalificatie wel bepalend. De vraag of hoofdelijkheid overeen kon worden gekomen en of sprake is van borgtocht dan wel hoofdelijkheid, wordt dus beoordeeld aan de hand van materiële criteria. Bij de beantwoording van de vraag of borgtocht dan wel hoofdelijke aansprakelijkheid is overeengekomen, is de beoordeling van de vraag bepalend of een schuldeiser weet dat de schuld de zekerheidsverstrekker (de consoliderende rechtspersoon die de 403-verklaring heeft afgegeven) niet aangaat. Het is bij de schuldeiser van meet af aan duidelijk dat de consoliderende rechtspersoon zich aansprakelijk verklaart voor een schuld van de vrijgestelde rechtspersoon en daarmee dus voor een schuld die haar niet aangaat.8 De conclusie is dat – hoewel een 403-verklaring rept over hoofdelijkheid – een borgtocht tot stand komt.