7.2.2.2 Autonomie van de consument

Als de rechter de noodzakelijke gegevens tot zijn beschikking heeft om de toets uit te voeren en tot het oordeel komt dat een beding oneerlijk is, dient dat beding dan te allen tijde buiten toepassing te worden gelaten?

Wat het HvJ EU in ieder geval duidelijk maakt met het Pannon-arrest is dat het buiten toepassing laten van een oneerlijk beding niet afhankelijk kan worden gemaakt van een beroep van de consument op de oneerlijkheid van het beding in kwestie. Hoe daar precies vorm aan kan worden gegeven, is in hoofdstuk zes besproken. Evenmin ondenkbaar is het echter dat de consument niet wil dat het beding buiten toepassing wordt gelaten. In een dergelijk geval dient de rechter het beding dan ook niet buiten toepassing te laten:

Hoe moet de rechter nu omgaan met de verplichting tot het voorhouden van de oneerlijkheid van een beding aan de consument? Als de consument verschijnt, is dat relatief eenvoudig. Dan kan het voorhouden bijvoorbeeld ter comparitie geschieden, waarna de consument gevraagd kan worden wat zijns inziens de wenselijke vervolgstap is. Het ligt voor de hand dat de rechter aangeeft wat de mogelijkheden en de consequenties van de te maken keuzes zijn. Een kenmerkend aspect dat is verbonden met consumentenzaken is dat de consument vaak niet in rechte verschijnt. In een dergelijk geval zal het ondoenlijk blijken om de consument eerst de geconstateerde oneerlijkheid voor te houden, voordat het beding buiten toepassing wordt gelaten. Moet de rechter daar ook dan toe overgaan? En wat zijn de gevolgen als hij niet in staat zal blijken te zijn om de consument met de geconstateerde oneerlijkheid van een beding te confronteren?

Om daarop antwoord te kunnen geven, dient eerst te worden bezien wat het specifieke kenmerk is van de Pannon-zaak dat het HvJ EU bracht tot de plicht tot terugkoppeling naar de consument. Mevrouw Erzsebet Sustikné Györfi, de consument in de Pannon-zaak, was verschenen, ondanks het in de overeenkomst gehanteerde oneerlijke forumkeuzebeding. Als de rechter zonder enig overleg met de consument zou overgaan tot het buiten toepassing laten van het forumkeuzebeding, had dat voor mevrouw Sustikné Györfi betekend dat zij 275 kilometer had gereisd om voor deze rechter te verschijnen, waarna zij de terugreis meteen had dienen te aanvaarden vanwege het oneerlijke forumkeuzebeding en in haar eigen woonplaats opnieuw voor de rechter had moeten verschijnen. Zo bezien is het niet vreemd dat het HvJ EU in die zaak een plicht tot het voorhouden van de oneerlijkheid aan de consument formuleert. Voor ieder oneerlijk beding geldt dat de consument uiteindelijk het laatste woord dient te hebben met betrekking tot de vraag of het beding in stand kan blijven. Het gaat immers om een aan de consument toebedeelde bescherming en het is aan hem om te bepalen of hij die bescherming ook wenst te gebruiken.2 Niettemin mag de rechter mijns inziens meestal aanvaarden dat, behoudens contra-indicaties, de niet-verschenen consument zal willen dat het beding buiten toepassing wordt gelaten. Dan kan de rechter dus zonder terugkoppeling naar de consument overgaan tot het buiten toepassing laten van een oneerlijk beding.3