Einde inhoudsopgave
Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm (R&P nr. CA6) 2012/1.3
1.3 Een rechterlijke beslissingsnorm?
mr. P.S. Bakker, datum 01-12-2012
- Datum
01-12-2012
- Auteur
mr. P.S. Bakker
- JCDI
JCDI:ADS587300:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Vermogensrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
De Kluiver 1992, p. 56.
De Kluiver 1992, p. 39 (curs. PSB). Zie in dezelfde zin ook Barendrecht 1992, p. 6 e.v. Barendrecht ziet de redelijkheid en billijkheid niet alleen als een 'geheel vage' norm (p. 52), maar betwist voorts dat deze norm überhauptin staat is het gedrag van de justitiabelen te beïnvloeden (p. 76).
De Kluiver 1992, p. 40.
Hesselink 1999a, p. 408. Vgl. Snijders 1999, p. 793 en Reurich 2005a, p. 172. Zie voorts Wiarda 1988, waar op p. 28-29 wordt opgemerkt: 'Toch zijn er termen die aan de rechterlijke autonomie een nog groter speelveld laten dan reeds het geval is met begrippen als overmacht en huwelijksontwrichting. Zijn deze nog geschikt bij ons bepaalde voorstellingen op te roepen van hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan, dit is bij voorschriften als art. 1374 BW, volgens hetwelk overeenkomsten te goeder trouw moeten worden ten uitvoer gebracht, en 1375 BW volgens hetwelk de overeenkomst, behalve tot hetgeen uitdrukkelijk werd afgesproken, ook nog verbindt tot al hetgeen door de billijkheid wordt gevorderd, nauwelijks meer het geval. En gaat het bij de artikelen 1374 en 1375 BW nog om hetgeen in een contractuele verhouding partijen naar redelijkheid en billijkheid tegenover elkaar verplicht zijn, artikel 1401 BW beslaat een nog aanmerkelijk ruimer gebied. Sinds de Hoge Raad in 1919 de daarin voorkomende term 'onrechtmatig' door interpretatie duidde als omvattende onder meer al hetgeen in strijd is met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid tegenover eens anders persoon of goed, kan men zeggen dat de wetgever aan de rechter een het gehele maatschappelijk verkeer omspannende aanvullende normeringsbevoegdheid heeft gegeven, waarbij hij geheel op eigen rechtsbesef is aangewezen.' (curs. PSB).
Hesselink 1999a, p. 435. Zie ook Hesselink 1999b, p. 692: 'Mijn stelling is nu dat voor functies van de redelijkheid en billijkheid wordt aangezien, wat in werkelijkheid de normale taken van de rechter zijn bij de toepassing van abstracte regels in concrete gevallen.'
Hesselink 1999b, p. 692. Vgl. Rthers 2005, p. 48 e.v., alwaar op p. 55 'Treu und Glauben' als dekmantel voor rechterlijke rechtsvorming ten tonele worden gevoerd: 'Nicht aus der Generalklausel sprudelt das Recht hervor, sondern der Richter schafft unter Berufung auf diesen Grundsatz neues Recht: Richterrecht.'
Hesselink 1999a, p. 404.
Bedoeld zal zijn: waarop.
Hesselink 1999a, p. 404-405.
Art. 2:8 BW vormt de rechtspersonenrechtelijke pendant van art. 6:2 BW. Het eerste lid van art. 2:8 BW luidt: 'Een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, moeten zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.'
Koelemeijer 1999, t.a.p. Zie ook Abas e.a. 2003, p. 17.
Koelemeijer 1999, t.a.p. Vgl. Groeneveld-Louwerse 2004, p. 103.
Pavillon 2012. Enigszins anders luidt de opvatting van C.E. Smith. Voor Smith (Smith 1998, p. 179) vormen redelijkheid en billijkheid niet zozeer een beslissingsnorm voor de rechter, maar verwijzen zij naar een houding die de rechter als geschilbeslechter dient in te nemen. Weliswaar moet blijkens Smith' s proefschrift de rechter oordelen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, maar een dergelijke beoordeling verwijst in de optiek van Smith niet naar 'maatstaven die ergens in het recht of in haar politieke of morele fundamenten verborgen liggen, maar naar een dispositie (curs. in orig.). Oordelen naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid verwijst naar de intellectuele en ethische deugden van de rechter die noodzakelijk zijn om een gegeven geval in overeenstemming met het ideaal van de gerechtigheid te beslissen.'. Zie over deze opvatting nader Claes 2003, p. 326.
De visie dat redelijkheid en billijkheid primair als rechterlijke beslissingsnorm dienen te worden aangemerkt is onder meer verkondigd door De Kluiver. Hij stelt in zijn in 1992 verschenen proefschrift "dat de goede trouw primair een beslissingsregel is die rechters de bevoegdheid geeft concrete rechtsregels te formuleren."1 Over de artt. 6:2 en 6:248BW merkt hij op dat dit in de eerste plaats "beslissingregels zijn en dat zij niet bepaald gedrag voorschrijven."2 Deze visie op redelijkheid en billijkheid leidt, aldus De Kluiver, "tot het accentueren van de rol van de rechter en kent deze een betrekkelijk grote beslissingsvrijheid toe."3
Een andere aanhanger van deze denkwijze is Hesselink. Deze stelt in zijn uit 1999 daterende proefschrift dat de redelijkheid en billijkheid een "volledig open norm" vormen en derhalve niet eens als norm kunnen worden gezien.4 Wat gebruikelijk voor de "inhoud" van de redelijkheid en billijkheid doorgaat (zijns inziens: de functies van aanvulling, beperking en uitleg), behelst naar zijn opvatting in feite niets meer dan een weergave van de (rechtsvormende) taken van de rechter (aanvulling, beperking, concretisering).5 Redelijkheid en billijkheid zijn ook in deze visie dus niets meer dan rechterlijke beslissingsregels.6 Bij het hanteren van die beslissingregels (concretiseren, aanvullen en beperken) komt ook volgens Hesselink de rechter discretie, vrijheid toe.7 In het licht van deze vrijheid heeft het rechterlijk oordeel in de visie van Hesselink noodzakelijkerwijs een sterk subjectief karakter:
"Er lijkt geen reden te bestaan voor de rechtswetenschap te proberen te achterhalen hoe de rechter tot zijn oordeel moet komen. Evenmin als daartoe reden is ten aanzien van de oordeelsvorming door de wetgever. Niemand zal het bijvoorbeeld in zijn hoofd halen te zeggen dat de wetgever moet proberen meer billijkheid te realiseren. De individuele leden van het parlement stemmen op grond van hun eigen subjectieve opvatting over wat het beste is. Ook de rechter geeft zijn eigen (subjectief) oordeel over de wijze waarom8 in het gegeven geval de regels geconcretiseerd, aangevuld, gecorrigeerd moeten worden."9
Hesselink heeft met zijn hiervoor weergegeven visie op redelijkheid en billijkheid als "volledig open" rechterlijke beslissingsnorm bijval ondervonden van Koelemeijer. Koelemeijer merkt in haar eveneens in 1999 verschenen proefschrift over de redelijkheid en billijkheid binnen kapitaalvennootschappen op dat de in art. 2:8 BW10 bedoelde redelijkheid en billijkheid
"zelfs het minimum aan scherpte (missen) om als een norm voor gedrag te kunnen fungeren."11
Redelijkheid en billijkheid zijn derhalve ook voor Koelemeijer niet een gedragsnorm, maar veeleer een tot de rechter gerichte, open beslissingsnon-n.12 Ook Pavillon lijkt in haar recente proefschrift zich achter deze denklijn te scharen, waar zij open normen eveneens voornamelijk vanuit rechterlijk oogpunt lijkt te bezien.13