3.5.4 Een nieuwe formulering en precisering

De Afdeling Bestuursrechtspraak ging er in 2004 toe over om in alle zaken in het milieurecht en het ruimtelijke ordeningsrecht dezelfde formulering te bezigen. In de zaak van de illegale dakopbouw te Haarlem overwoog de Afdeling: ‘Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.’1

Met deze overweging stelt de Afdeling mijn inziens volkomen duidelijk dat, wanneer een wettelijk voorschrift is overtreden, bestuursorganen in de regel hun handhavingsbevoegdheid moeten gebruiken. Wat wel opvalt, is dat de Afdeling die regel afleidt uit het algemeen belang: omdat dat algemeen belang gediend is met handhaving, zal in de regel moeten worden gehandhaafd. Met deze jurisprudentie wordt niet per se afbreuk gedaan aan het discretionaire karakter van de handhavingsbevoegdheid, maar wordt het gewicht van het handhavingsbelang vooropgesteld. Daardoor moeten de belangen die aanleiding zouden kunnen zijn om te gedogen, bijzonder dringend zijn. Door de Afdeling worden twee belangrijke uitzonderingsgronden gegeven. De ene is, dat het bestuursorgaan niet hoeft op te treden wanneer er een concreet uitzicht bestaat op legalisatie van de bestaande situatie. Wanneer bijvoorbeeld alsnog een bouwvergunning kan worden verleend voor een in strijd met het bestemmingsplan gebouwd object, kan er tijdelijk worden gedoogd. Het uitzicht op legalisatie zal wel voldoende concreet moeten zijn, met andere woorden: alleen de intentie om een bestemmingsplan te wijzigen zodat de overtreding wordt gelegaliseerd, zal onvoldoende zijn. De andere uitzondering is, dat optreden achterwege mag blijven als dat onevenredig zou zijn ten opzichte van de te handhaven belangen. Daarbij kan men bijvoorbeeld denken aan geringe normoverschrijdingen.

Al met al lijkt bij deze uniforme formulering van de beginselplicht tot handhaving de uiteindelijke uitkomst geen aanscherping te zijn van de oudere rechtspraak. Duidelijk is wel dat het handhavingsbelang bijna altijd zwaarder weegt dan het belang van de overtreder, en een beroep op één van de uitzonderingsgronden slaagt slechts in buitengewone situaties.2 Er is wel een nuanceverschil te vinden tussen de nieuwe formulering die de Afdeling gebruikt, en de oude jurisprudentie. In de Lisse-zaak gold nog dat bestuursorganen ‘in beginsel gehouden zijn om met bestuursdwang op te treden’, maar in de zaak van de illegale dakopbouw te Haarlem luidt de formulering dat het bestuursorgaan van de handhavingsbevoegdheid ‘in de regel gebruik zal moeten maken’. Op grond daarvan komt Polak tot de conclusie dat er wellicht eerder sprake is van een vergroting van de beleidsruimte, zij het gering, dan van een verkleining. Ook wanneer een concreet uitzicht op legalisatie ontbreekt, biedt de onevenredigheid immers nog een ontsnappingsroute voor het bestuur, wanneer dat niet wil handhaven.3

Deze nieuwe formulering van de beginselplicht is in een uitspraak van de Raad van State in 2011 verder gepreciseerd.4 De Raad herhaalde de algemene overwegingen dat het bestuursorgaan in beginsel gebruik moet maken van zijn bevoegdheden tot handhavend optreden, omdat het algemeen belang daarmee gediend is, en dat daarvan slechts kan worden afgezien onder bijzondere omstandigheden: wanneer er concreet zicht op legalisatie bestaat, en wanneer het opleggen van een last onder dwangsom onevenredig zou zijn in verhouding tot de belangen die daarmee gediend zijn. Na de opmerking dat het algemeen belang in de regel dwingt tot optreden, werd echter nog een opmerking ingevoegd: ‘In gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handhavingsbesluit voorbereidt, dient het zich echter in beginsel aan dit beleid te houden.’ Met deze verdere precisering lijkt er een nog sterker argument voorhanden om de beginselplicht tot handhaving niet als een grote aanscherping van de voorgaande jurisprudentie te zien. Doordat de Raad van State hierin de binding aan het vertrouwensbeginsel erkent wordt de handhavingsverplichting van het bestuur genuanceerd, althans wordt het bestuur gedwongen tot een terughoudend optreden wanneer het zelf heeft gekozen voor het voeren van een dergelijke beleidslijn. De beginselplicht dwingt dus niet tot optreden in gevallen waarin burgers mochten vertrouwen op een redelijk beleid dat iets anders voorschrijft dan onmiddellijk handhavend optreden. In zoverre wordt met deze precisering de rechtspositie van de burger die aanspraak maakt op handhaving door het bestuur, wanneer een onrechtmatige toestand door een derde in het leven is geroepen, minder sterk.