4.1 Opzet van hoofdstuk 4

De (deel)vraag die centraal staat in dit hoofdstuk is die naar – wat ik aanduid als – de “personele reikwijdte” van art. 2:11 BW. In art. 2:11 BW komt tweemaal het woord “bestuurder” voor. Enerzijds wordt in dit artikel gesproken over de “rechtspersoon als bestuurder van een rechtspersoon” (ik duid die rechtspersoon aan als: de “eerstegraads rechtspersoon-bestuurder”). Anderzijds wordt in dit artikel gesproken over “een ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is” (ik duid die persoon aan als: de “tweedegraads bestuurder”).

In Deel I (Materieelrechtelijke aspecten van de personele reikwijdte) van dit hoofdstuk ga ik onder meer in op de vraag op welk “soort” (rechtspersoon-) bestuurders art. 2:11 BW betrekking heeft. Heeft dit artikel alleen betrekking op formeel bestuurders of ook op (mede-)beleidsbepalers (als bedoeld in artt. 2:138/248 lid 7 BW)? Tevens komt de vraag aan de orde of het bij het bepalen van de personele reikwijdte nog uitmaakt of het gaat om eerstegraads bestuurders en (mede-)beleidsbepalers of om tweedegraads bestuurders en (mede-)beleidsbepalers. Het mag duidelijk zijn dat beperking van de personele reikwijdte tot bijvoorbeeld alleen formeel bestuurders als het ware vraagt om constructies die in strijd zijn met doel en strekking van art. 2:11 BW. Wil men (mede-)beleidsbepalers onder de reikwijdte van art. 2:11 BW scharen, dan moet men twee zaken in acht nemen. Enerzijds is het namelijk wenselijk om bestuurders en (mede-)beleidsbepalers die andere belangen nastreven dan die van de rechtspersoon waarvan zij (direct, dan wel indirect) het beleid (mede) bepalen op doeltreffende wijze aan te (kunnen) pakken. Anderzijds kan een zeer ruime uitleg van art. 2:11 BW (bijvoorbeeld inhoudende dat zowel eerstegraads, als tweedegraads (mede-)beleidsbepalers aansprakelijk gehouden kunnen worden) wellicht een verruiming van wettelijke aansprakelijkheid betekenen.1

Een zeer ruime personele reikwijdte treft men aan in de Tweede Misbruikwet. In die wetgeving bedoelt men met het begrip “bestuurder” (veelal) niet alleen de formeel bestuurder. Daaronder worden namelijk tevens begrepen de gewezen bestuurder tijdens wiens bestuur de (belasting)schuld is ontstaan, de (mede-) beleidsbepaler, de vereffenaar en de tweedegraads bestuurder. Art. 36 lid 5 Invorderingswet 19902 bijvoorbeeld bepaalt dat voor de toepassing van dat artikel onder “bestuurder” mede wordt verstaan degene ten aanzien van wie aannemelijk is dat hij het beleid van het lichaam heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder (met uitzondering van de door de rechter benoemde bewindvoerder). Indien een lichaam in de zin van de AWR bestuurder is van een lichaam wordt voor de toepassing van art. 36 Invorderingswet 1990 onder “bestuurder” mede verstaan: ieder van de bestuurders van het eerstbedoelde lichaam.

Art. 2:11 BW kent een beperkter bestuurdersbegrip dan de Tweede Misbruikwet. De Hoge Raad heeft inmiddels in enkele arresten (het Montedison-arrest en het arrest Lammers-Aerts) zijn licht laten schijnen over de kwestie welke “soorten” bestuurders begrepen dienen te worden onder de personele reikwijdte van art. 2:11 BW. Verschillende combinaties van (eerstegraads en tweedegraads) bestuurders en (mede-)beleidsbepalers zijn mogelijk. De hoofdvormen3 die onderscheiden kunnen worden, zijn:

Elk van voormelde combinaties komt hierna aan de orde. Eerst ga ik echter in op de begrippen “formeel bestuurder”, “quasi-bestuurder” en “(mede-)beleidsbepaler”. Er bestaat geen discussie over het feit dat een “formeel bestuurder” onder het in art. 2:11 BW vermelde begrip (eerstegraads en tweedegraads) “bestuurder” valt. Om die reden sta ik in par. 4.2 relatief kort stil bij de formeel bestuurder. Binnen het begrip “formeel bestuurders” kan een onderscheid gemaakt worden tussen zogenoemde “uitvoerende bestuurders” en “niet uitvoerende bestuurders” (zie artt. 2:139a/239a BW). Het bestuur van een (eerstegraads) rechtspersoon-bestuurder kan bestaan uit uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders. In par. 4.3 besteed ik kort aandacht aan de (niet) uitvoerende bestuurder en de zogenoemde “one tier board”. In par. 4.3.2 sta ik even stil bij (enkele) verschillen en overeenkomsten tussen die bestuurders. De functie van “niet uitvoerend bestuurder” roept een vraag op in het kader van art. 2:11 BW. Het betreft de vraag of art. 2:11 BW van toepassing is c.q. dient te zijn op tweedegraads niet uitvoerende bestuurders. Die vraag stel ik aan de orde in par. 4.10.3. In het kader van de beantwoording van die vraag ga ik aldaar in op de verschillen tussen niet uitvoerende bestuurders en commissarissen.

In par. 4.4 ga ik kort in op de quasi-bestuurder van art. 2:151/261 BW. Vervolgens sta ik in par. 4.5 stil bij de inhoud van de woorden in (onder meer) artt. 2:138/248 lid 7 BW: “degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder”. Dezelfde omschrijving treft men aan in de artt. 2:207 lid 3 en 2:216 lid 4 BW.4 Ook treft men (een omschrijving van) de term (mede-)beleidsbepaler aan in de Tweede Misbruikwet.5 Aangezien de vraag wanneer sprake is van een (mede-)beleidsbepaler het bestek van dit onderzoek te buiten gaat, volsta ik met slechts enkele opmerkingen.6 Voor verdere verdieping wordt verwezen naar de literatuur over dit onderwerp.7 Waar ik spreek over een (mede-)beleidsbepaler bedoel ik een (rechts)persoon die niet tevens formeel bestuurder is, een “feitelijk bestuurder” derhalve. Eerst stel ik in de betreffende paragraaf art. 2:138/248 (lid 7) BW aan de orde (par. 4.5.1). Vervolgens komt de feitelijke terzijdestelling van het bestuur aan de orde (par. 4.5.2). Het betreft een van de eisen die wel gesteld worden aan de kwalificatie als (mede-)beleidsbepaler. In par. 4.5.3 ga ik kort in op de moedermaatschappij als (mede-)beleidsbepaler. In par. 4.5.4 doe ik een voorstel voor het opnemen in art. 2:138/248 BW van een weerlegbaar bewijsvermoeden voor het zijn van (mede-)beleidsbepaler.

In par. 4.7 behandel ik het arrest Montedison (uit 2000) en in par. 4.8 behandel ik het arrest Lammers-Aerts (uit 2008).8 In deze arresten komt de personele reikwijdte van art. 2:11 BW naar voren. Alvorens voormelde arresten te behandelen, stel ik in par. 4.6 de visies aan de orde die in jurisprudentie en de literatuur te vinden waren vóór het wijzen van deze arresten. Daarbij maak ik een onderscheid tussen een beperkte uitleg (par. 4.6.1) en een ruime uitleg (par. 4.6.2) van art. 2:11 BW. Deze literatuur blijft ondanks voormelde jurisprudentie van belang, onder meer voor het antwoord op de vraag of tweedegraads (mede-) beleidsbepalers onder de reikwijdte van art. 2:11 BW dienen te vallen.9

Op basis van de geldende jurisprudentie geldt dat voor toepasselijkheid van art. 2:11 BW de eerstegraads bestuurder ofwel een rechtspersoon-formeel bestuurder ofwel een rechtspersoon-(mede-)beleidsbepaler kan zijn en dat de tweedegraads bestuurder immer een formeel bestuurder dient te zijn.

In par. 4.9 sta ik stil bij de toepasselijkheid van art. 2:11 BW op de “eerste bestuurslaag”. Daaronder versta ik de bestuurslaag gevormd door eerstegraads rechtspersoon-bestuurders en/of eerstegraads rechtspersoon-(mede-)beleidsbepalers en/of quasi-bestuurders. In par. 4.10 komt de toepasselijkheid van art. 2:11 BW op de “tweede bestuurslaag” aan de orde. Daaronder versta ik de bestuurslaag gevormd door tweedegraads bestuurders en/of tweedegraads (mede-)beleidsbepalers en/of tweedegraads quasi-bestuurders.

De tweedegraads (mede-)beleidsbepaler valt naar huidig recht niet onder de reikwijdte van art. 2:11 BW. In par. 4.10.3 is om die reden de vraag aan de orde of de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler onder die reikwijdte gebracht dient te worden. In par. 4.10.3.2 geef ik argumenten weer die men kan aanvoeren vóór die toepasselijkheid en in par. 4.10.3.3 geef ik argumenten weer tegen die toepasselijkheid. Daarna (in par. 4.11) geef ik aan waarom naar mijn mening de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler niet onder de reikwijdte van art. 2:11 BW dient te vallen. Ten slotte geef ik in par. 4.12 aan dat mijns inziens de tweedegraads quasi-bestuurder evenmin onder die reikwijdte dient te vallen.

Deel II handelt over procesrechtelijke aspecten van de personele reikwijdte van art. 2:11 BW. In par. 4.13 staat de vraag centraal of zowel de eerstegraads, als de tweedegraads bestuurder gedagvaard dienen te worden. In par. 4.13.2 komen de gevolgen van het niet dagvaarden van een eerstegraads bestuurder aan de orde en in par. 4.13.3 de gevolgen van het niet dagvaarden van een tweedegraads bestuurder.

In par. 4.14 besteed ik aandacht aan verstek. Voor het geval de gedaagde niet op de eerste of op een door de rechter nader bepaalde roldatum in het geding verschijnt, dan wel verzuimt advocaat te stellen en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, bepaalt art. 139 Rv dat de rechter verstek tegen de gedaagde verleent en de vordering toewijst, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Achtereenvolgens sta ik stil bij de situatie waarin tegen de tweedegraads bestuurder verstek verleend wordt (par. 4.14.1) en bij de situatie waarin de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder verstek laat gaan, terwijl de tweedegraads bestuurder wel verschijnt en verweer voert (par. 4.14.2). Ik beperk mij daarbij tot hoofdlijnen. Op “zuivering van het verstek” e.d. ga ik hier bijvoorbeeld niet in. Aan het slot van Deel II (in par. 4.15) ga ik kort in op art. 2:11 BW in het kader van verjaring van vorderingen.

In Deel III van dit hoofdstuk komen “temporele aspecten van de personele reikwijdte” van art. 2:11 BW aan de orde. In dat artikel staan de woorden: “[…] die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid […]”. Deze zinsnede bevat een temporele beperking van (de personele reikwijdte van) art. 2:11 BW. Art. 2:11 BW kent voor de eerstegraads bestuurder niet een dergelijke temporele beperking, doch voor de tweedegraads bestuurder wel. De aansprakelijkheid via art. 2:11 BW betreft namelijk alleen de personen die tweedegraads bestuurders zijn ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de eerstegraads bestuurder. In par. 4.16 sta ik kort stil bij de “temporele reikwijdte” in de Tweede Misbruikwet. In par. 4.17 e.v. staat de vraag centraal of – en zo ja, in hoeverre – gewezen bestuurders onder de reikwijdte van art. 2:11 BW vallen.