Quasi-erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2006/V.4.2:V.4.2. Het karakter: eenzijdige beschikkingen met ‘Errichtungszusammenhang’

Quasi-erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2006/V.4.2

V.4.2. Het karakter: eenzijdige beschikkingen met ‘Errichtungszusammenhang’

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een definitie van het gemeinschaftliches Testament ontbreekt. In § 2265 BGB wordt slechts de mededeling aangetroffen dat alleen echtgenoten een dergelijk testament kunnen opmaken.

Nieder1 geeft de volgende omschrijving:

‘Ein gemeinschaftlichesTestament liegt vor, wenn Ehegatten ihren letzten Willen gemeinschaftlich erklären, wobei jedoch, sofern es sich nicht umwechselbezügliche Verfügungen (§ 2270 Abs. 1) handelt, jeder von ihnen ohne inneres Beziehungsverhältnis einseitig für den Fall seines Todes verfügt, beide aber einen gemeinsamen Testier willen haben, der in einer der gewählten Testamentsform entsprechenden Weise zum Ausdruck gebracht werden muß (…).’

Laatstgenoemd element ‘zum Ausdruck gebracht werden muß’ wordt als de ‘Errichtungszusammenhang’ aangeduid.

Kenmerkend voor het gemeinschaftliches Testament is het ‘gezamenlijk testeren’.

Hiervan is volgens de heersende leer niet slechts sprake indien echtgenoten in één akte testeren. De ‘objektive Theorie’, waarbij het beschikken in één akte doorslaggevend was, werd als te formalistisch ervaren.2 De ‘subjektive Theorie’, waarbij de wil van de echtgenoten doorslaggevend is, kan thans als de visie worden gezien. Ebenroth3zegt het treffend:

‘Dieser Wille bildet die Klammer zwischen den Verfügungen der Ehegatten’.

Verschil in inzicht bestaat evenwel nog hoe deze wil tot gemeenschappelijk testeren vastgesteld moet worden. Volgens de aanhangers van de ʻreinʼof ‘strengeʼsubjektive Theorie mogen ook daden en verklaringen buiten de beschikking om gebruikt worden om de wil vast te stellen, terwijl volgens de aanhangers van de ‘vermittelnde Theorie’4 alleen de akte onderwerp mag zijn van onderzoek.5

Er kan derhalve ook sprake zijn van een gemeinschaftliches Testament indien echtgenoten in afzonderlijke akten testeren. Het testeren in één akte (§ 2267 BGB) hoeft daarentegen nog niet te zeggen dat sprake is van een gemeinschaftliches Testament, met de daaraan specifiek gekoppelde rechtsgevolgen. Uiterlijk kan de schijn bestaan van een gemeenschappelijk testament, dit terwijl de echtgenoten volkomen anders en onafhankelijk beschikken.6 Het testeren in één akte, zonder gemeenschappelijk te willen beschikken, komt in de praktijk niet vaak voor. Echtgenoten zouden voor deze variant kunnen opteren indien zij slechts gebruik willen maken van het soepele vormvoorschrift van § 2267 BGB en overigens ‘zusammenhanglos’ testeren.7Ik verwijs voor de vorm naar par. 4.5 van dit hoofdstuk.

Ook hier moet geconstateerd worden dat uitleg een belangrijke rol zal spelen omvast te stellen of ‘gemeenschappelijk’ getesteerd werd.8 De kwalificatie is van groot belang omdat aan bepaalde beschikkingen, bepaalde voor het gemeinschaftliches Testament kenmerkende en belangrijke gevolgen worden verbonden. Deze gevolgen worden hierna in par. 4.3.2 van dit hoofdstuk besproken.

Ter illustratie van de uitlegproblematiek een voorbeeld uit de jurisprudentie. Echtgenoten hadden op aparte vellen, op het gelijke papiersoort, op hetzelfde tijdstip en gelijkluidend getesteerd en elkaar tot erfgenaam benoemd. Zij hanteerden evenwel de ‘ik-vorm’, maar spraken wel van ‘unser gesamtes Hab und Gut’. Er werd geconstateerd dat geen sprake was van een gemeinschaftliches Testament.9 Zou evenwel van ‘wir’ und ‘uns’ gesproken zijn dan zou wel een gemeinschaftliches Testament aan de orde kunnen zijn.10

Ook het volgende citaat geeft goed weer hoe genuanceerd de problematiek ligt, waarbij ik in dit kader wil wijzen op het feit dat een gemeinschaftliches Testament onderhands kan worden opgemaakt:

‘Schreibt jeder Ehegatte auf einem gesonderten Blatt: “Ich setze meinen Ehegatten zum Alleinerben ein”, so sind die Verfügungen kein gemeinschaftliches Testament; schreibt er “auch ich setze meinen Ehegatten zum Alleinerben ein”, so sind sie es.’11

Dat uitlegproblemen in Duitsland spelen, mag echter geen reden zijn een regeling gebaseerd op het gemeinschaftliches Testament categorisch af te wijzen voor Nederland. Bedenkingen tegen de regeling zijn evenwel niet onterecht.

Met de verplichte tussenkomst van de notaris zouden de meeste problemen opgelost kunnen worden. Bovendien zou men een voorschrift het daglicht kunnen doen zien dat een uiterste wil alleen – en altijd – een gemeenschappelijke uiterste wil is indien deze in een akte is opgenomen. Bij depottestamenten in de zin van art. 4:95 BW en een codicil als bedoeld in art. 4:97 BW zou een gemeenschappelijk testament in ieder geval niet mogelijk moeten zijn.

Voor de goede orde merk ik op dat echtgenoten, ook al is sprake van ʻgemeenschappelijk testerenʼ, ieder voor zich – en derhalve eenzijdig – beschikken. Er bestaat tijdens leven geen binding en de beschikkingen zijn in beginsel eenzijdig te herroepen als bedoeld in § 2253 BGB. De bijzondere kenmerken, die te vinden zijn in § 2270 en 2271 BGB, bestaan slechts indien de beschikkingen ʻwechselbezüglichʼ zijn.12

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.