3.8.3 Naar ex post standards; een trend gestart in de Verenigde Staten

Vanwege de gebreken die inherent zijn aan het systeem van kapitaalbescherming, heeft de notie terrein gewonnen dat de financieringsvrijheid van aandeelhouders beter begrensd kan worden door open normen, bijvoorbeeld in het kader van aansprakelijkheidsprocedures. Zo hebben veel Amerikaanse staten (in navolging van de Revised Model Business Corporation Act) vanaf de jaren tachtig de kapitaalregels uit hun vennootschapswetgeving verwijderd.1 Voor de bescherming van crediteuren wordt sindsdien primair teruggevallen op enerzijds een open geformuleerde ex ante toets bij uitkeringen aan aandeelhouders, die kort gezegd inhoudt dat de vennootschap na de uitkering moet kunnen voortgaan met de betaling van haar opeisbare verplichtingen, en anderzijds op de aansprakelijkheid van aandeelhouders op grond van veil piercing en de faillissementsrechtelijke leerstukken van fraudulent transfer law en equitable subordination.2 Deze leerstukken hebben gemeen dat zij gefundeerd zijn op open normen die ex post door rechters moeten worden ingevuld en die er in de kern op neerkomen dat aandeelhouders de crediteuren niet aan onredelijke risico’s mogen blootstellen.3

De gedachte dat crediteurenbescherming beter gerealiseerd kan worden door open normen dan door formele kapitaalregels, kreeg na de afschaffing van de kapitaalbescherming in de VS al snel voet aan de grond op het Europese continent. Zo overwoog Van Schilfgaarde al in 1988 dat het bij kapitaalbescherming uiteindelijk gaat om de vraag “of het financieel beleid de toets van behoorlijk ondernemerschap kan doorstaan”.5 Als men daarop het accent zou leggen, dan kon dat onderdeel van het vennootschapsrecht zijns inziens worden ingebed in het aansprakelijkheidsrecht. In gelijke zin overwoog Timmerman kort daarna dat de kapitaalbescherming en persoonlijke aansprakelijkheid zich tot elkaar verhouden als communicerende vaten en stelde hij dat de behoefte aan gedetailleerde kapitaalregels zich minder deed gevoelen indien de wet voorzag in meer aansprakelijkheid.6 In 2003 constateerde Timmerman vervolgens dat digitaal vennootschapsrecht inderdaad steeds meer plaats begon te maken voor analoge normen.7

De herziening van het Duitse GmbH-recht in 2008 en de flexibilisering van het Nederlandse BV-recht in 2012 passen binnen deze ontwikkeling van absolute, specifieke kapitaalregels naar een meer open geformuleerde normering van aandeelhoudersfinanciering. 8 In beide landen geldt thans dat het bestuur uitkeringen aan aandeelhouders ex ante moet toetsen aan een open financieringsnorm, en in beide landen worden de grenzen aan de financieringsvrijheid van aandeelhouders in toenemende mate ex post getrokken in het kader van aansprakelijkheidsprocedures. De wijze waarop invulling wordt gegeven aan deze open normering van aandeelhoudersfinanciering, staat in de hiernavolgende hoofdstukken centraal.