6.5.3 Verbod op instemmingsrecht OR bij besluiten pensioenfonds

Hoewel uit de wetsgeschiedenis van de meest recente aanpassing van artikel 27 WOR ten aanzien van pensioen blijkt dat het overdragen van de wijzigingsbevoegdheid door de ondernemer aan het pensioenfonds instemming behoeft,1 zijn de daaropvolgende besluiten van het pensioenfonds niet langer instemmingsplichtig, ook niet via het leerstuk van toerekening.2 De wet perkt de rol van de OR bij pensioenfondsen namelijk ook op een andere manier in. Via artikel 110 Pw is het op straffe van nietigheid onmogelijk besluiten of voorgenomen besluiten van een pensioenfonds te onderwerpen aan de goedkeuring van een partij die geen pensioenfondsorgaan is. De kwestie van goedkeuringsrechten, ook wel instemmings- of vetorechten genoemd, vindt zijn oorsprong in de paritaire samenstelling van pensioenfondsen, welke samenstelling de invloed van de werkgever beperkte en zijn overwicht voorkwam. De instemmingsrechten dienden om de werkgever toch een doorslaggevende zeggenschap te geven.3 In de praktijk werden instemmingsrechten daarnaast echter ook wel gegeven aan de sociale partners, de OR, de deelnemersraad, de deelnemers of de zogeheten vergadering van deelnemers.4 De instemmingsrechten waren van oudsher ook bedoeld om enige controle te behouden ingeval door de werkgever het pensioenreglement was geïncorporeerd in de pensioenovereenkomst en het pensioenfondsbestuur op die manier de wijzigingsbevoegdheid was toegekend (de pensioenfondsroute): een noodrem voor de werkgever en/of ondersteuning van de relatief zwakkere positie van de werknemersbestuursleden.5

De kritiek op dit soort rechten kwam erop neer dat het in strijd is met de paritaire samenstelling indien door vetorechten alsnog eenzijdig de macht naar één partij wordt getrokken.6 Daarnaast is er door de toenmalige toezichthouder en de SER gewezen op het feit dat een pensioenfondsbestuur zijn verantwoordelijkheid onbelemmerd moet kunnen waarmaken.7 Tot slot verhoudt het zich lastig met het wettelijk uitgangspunt van het huidige artikel 105 lid 2 Pw dat de personen die het beleid van een pensioenfonds bepalen of mede bepalen zich bij de vervulling van hun taak richten naar de belangen van de bij het pensioenfonds betrokken deelnemers, gewezen deelnemers, andere aanspraakgerechtigden, de pensioengerechtigden en de werkgever(s) en ervoor zorgen dat dezen zich door hen op evenwichtige wijze vertegenwoordigd kunnen voelen.8

De wetgever pakte de kwestie op met de motie Schimmel/Blok9 uit 2000, welke motie beoogde instemmingsrechten in het algemeen (dus niet alleen die van de werkgever) te verbieden, met als overweging dat anders van gelijkwaardige zeggenschap van alle in het fonds deelnemende partijen nauwelijks sprake kan zijn. Uit de handelingen bleek echter dat met name de vetorechten van de werkgever het pijnpunt waren.10 De staatssecretaris had kort daarvoor aangegeven bekend te zijn met de problematiek van vetorechten, maar gelet op het beleid van de toezichthouder nog geen aanleiding te zien voor wettelijke maatregelen.11 De facto verbood de toezichthouder vetorechten al.

In 2002 volgde een initiatiefwet van Giskes en Van Geen waarin een expliciet wettelijk verbod stond opgenomen op vetorechten.12 Deze initiatiefwet strandde later in de Tweede Kamer om andere redenen, die elders in dit hoofdstuk aan de orde komen.13 De hoofdlijnen voor een nieuwe Pw verschenen in hetzelfde jaar en daarin werd ook aangekondigd vetorechten aan banden te leggen.14 Het uiteindelijke wetsvoorstel voor die Pw stelde aanvankelijk dat iedere bepaling die een instemmingsrecht inhoudt inzake een besluit of een voorgenomen besluit van het pensioenfonds nietig is.15 In de loop van de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel verzette de regering zich aanvankelijk tegen de wens van enkele Kamerfracties om de mogelijkheid te behouden met name aan een deelnemersraad een instemmingsrecht toe te kunnen kennen.16 Met de vierde nota van wijziging maakte de wetgever het toch nog mogelijk dat een pensioenfonds instemmingsrechten kon geven aan een eigen orgaan.17 Met de inwerkingtreding van de Wet versterking bestuur pensioenfondsen per 1 juli 2014 is in het wetsartikel ‘instemming’ overigens vervangen door ‘goedkeuring’, zonder dat verder een inhoudelijke wijziging is beoogd.18

Noch uit het wetsartikel, noch uit de wetsgeschiedenis blijkt duidelijk wat moet worden verstaan onder een ‘orgaan’ van het pensioenfonds. De vierde nota van wijziging van de Pw noemde slechts als voorbeeld van een niet-orgaan de werkgever19 en ook is wel duidelijk dat de OR20 niet als orgaan kan worden gezien. Al in 2004 sanctioneerde de rechtbank Rotterdam een aanwijzing van de toenmalige toezichthouder aan een pensioenfonds om het instemmingsrecht van een OR te verwijderen.21 Daarnaast oordeelde de OK in de Fluor-zaak in 2011 dat ook de deelnemers niet als orgaan kunnen worden gezien.22 In de literatuur23 is gesuggereerd dat onder een orgaan van het pensioenfonds moet worden verstaan een instelling met statutaire bevoegdheden ten aanzien van de besluiten van het pensioenfondsbestuur. Het probleem met die definitie is echter, ook erkend in dezelfde literatuur, dat niet-organen wél statutaire bevoegdheden kunnen krijgen. Daardoor blijft discussie mogelijk.24 Het enige dat duidelijk is, is dat de huidige Pw alleen uitdrukkelijk als orgaan kent het bestuur en het belanghebbendenorgaan/verantwoordingsorgaan.25 Merkwaardig is dat de toezichthouder in de Fluor-zaak blijkt te hebben aangegeven dat een instemmingsrecht van de deelnemers niet kon onder (het toenmalige) artikel 108 Pw, maar een instemmingsrecht van een deelnemersvergadering wel.26 Sommige auteurs nemen ook dat standpunt in.27 Het probleem is echter dat die vergadering niet een door de wet erkend orgaan is van het pensioenfonds.

Kun je bij de deelnemersvergadering nog enige vraagtekens zetten bij de toelaatbaarheid, ten aanzien van de vereniging van gepensioneerden lijkt mij dat artikel 110 Pw geen mogelijkheid biedt om deze een instemmingsrecht toe te kennen. Een pensioenfonds zal vaak zelf overgaan tot het instellen/houden van een deelnemersvergadering, maar niet tot het oprichten van een vereniging van gepensioneerden. Sterker nog, dat zou zelfs in strijd kunnen zijn met het verbod op nevenactiviteiten van artikel 116 Pw.28 Op basis van de Fluor-zaak zullen ook de gepensioneerden zelf niet als orgaan worden gezien. Wel lijkt het mogelijk desondanks hoor- of overlegrechten toe te kennen, maar dat zal materieel van beperkte waarde zijn.29

Aan de andere kant verstevigt het verbod op instemmingsrechten de positie van de ex-werknemer in het geval dat de wijzigingsbevoegdheid van de pensioenovereenkomst is gedelegeerd aan het pensioenfondsbestuur door middel van incorporatie van het pensioenreglement. Vertegenwoordigers van ex-werknemers in pensioenfondsbestuur en/of belanghebbendenorgaan of verantwoordingsorgaan hebben dan immers vergaande invloed op de wijziging van de pensioenregeling, zonder een vetorecht van bijvoorbeeld werkgever of OR.30