16.3.5.2 Waarom meer guidance wenselijk is

In de praktijk bestaat duidelijk behoefte aan meer guidance rondom acting in concert.1 Marktpartijen en hun adviseurs tasten met name in het duister over de vraag wanneer sprake is van het in de acting in concert-definitie van art. 1:1 Wft vereiste oogmerk van het verwerven van overwegende zeggenschap. Maar, ook andere elementen uit de definitie zijn onduidelijk zoals in de voorgaande hoofdstukken herhaaldelijk aan de orde is gekomen. Dit wordt als problematisch ervaren omdat de sanctie op schending van de biedplicht zeer ingrijpend is. Uit anekdotisch bewijs blijkt dat sommige transacties geen doorgang vinden wegens het dreigende gevaar van een biedplicht wegens acting in concert. Ervan uitgaande dat zich daartussen transacties bevinden met welvaart-verhogend potentieel is hierbij ook een algemeen belang gemoeid. Belangrijker nog is dat de onduidelijkheid rondom acting in concert ertoe leidt dat aandeelhouders elkaar ook niet meer durven op zoeken om het bestuur te controleren, hetgeen een flinke verslechtering van de corporate governance betekenen omdat van aandeelhouders juist wordt verwacht dat ze hun krachten bundelen om hun rol te kunnen vervullen in het geheel van checks and balances (zie eerder § 1.2 en § 2.4).2

De wetgever heeft weliswaar erkend dat de regels onduidelijk zijn, maar heeft – ondanks aandringen vanuit de praktijk en de literatuur – om uiteenlopende redenen geen duidelijkheid willen verschaffen door middel van aanscherping van de regels. Dit zou in de eerste plaats onverenigbaar zijn met het open karakter van de definitie van onderling overleg en de casus-gebondenheid van de materie.3 In de tweede plaats is de wetgever van mening dat de onduidelijkheid rond acting in concert op Europees niveau moet worden geredresseerd, gelet op de hieraan verbonden “grensoverschrijdende aspecten” en het gegeven dat het begrip voortvloeit uit de Overnamerichtlijn.4 Een andere reden voor de wetgever om niet in te grijpen was dat men verwachtte dat de gewenste verduidelijking van de regels wel via de rechtspraak van de OK zou komen.5 Echter, bij gebrek aan zaken die haar zijn voorgelegd over acting in concert, heeft de OK ook geen richtinggevende rechtspraak kunnen produceren. De oorzaak hiervoor is deels gelegen in de onduidelijkheid van de regels. Partijen over de hele linie kiezen het zekere voor het onzekere om het risico van een biedplicht te minimaliseren (zie eerder). Kortom, dat de OK voor duidelijkheid zal zorgen is een utopie.6

In mijn ogen zou de AFM een rol moeten krijgen bij het toezicht op en de handhaving van de biedplicht juist omdat zij anders dan de OK wel in staat is om de gewenste guidance te verschaffen (§ 16.3.4.2 sub II). Hierna bespreek ik de concrete mogelijkheden daarvoor (§ 16.3.5.3 (Nederland) en § 16.3.5.4 (EU)).