4.6.3 Het Broodjeswinkel-arrest

In het Broodjeswinkel-arrest1 stond een politiesepot centraal dat door omkoping tot stand gekomen was. Van de twee agenten die op die omkoping hadden aangestuurd, stond één als verdachte in deze zaak terecht. De aanleiding tot het arrest was als volgt. De beide politieambtenaren constateerden dat in een broodjeszaak op vrijdag broodjes met vlees werden verkocht, wat krachtens de Beschikking Broodjeswinkels 1946 niet was toegestaan, en wensten de eigenaar te spreken. In dat gesprek werd de eigenaar onder druk gezet doordat hem duidelijk werd gemaakt dat desnoods de gehele inventaris in beslag zou worden genomen. Nadat één van beide agenten zich verwijderd had deed de eigenaar de verdachte het aanbod aan beiden een kruik oude klare te overhandigen. Dit aanbod werd door de verdachte afgewezen, maar het daaropvolgende aanbod om beiden 100 gulden ter hand te stellen niet. De agenten namen het geld aan en maakten geen proces-verbaal op. De agent werd vervolgd voor overtreding van artikel 363 Sr, maar stelde in cassatie dat niet uit artikel 152 Sv volgt ‘dat het nalaten door een opsporingsambtenaar van het maken van proces-verbaal van een door hem opgespoord strafbaar feit ook in gevallen van betrekkelijk geringe betekenis als het onderhavige een handelen vervat in strijd met de plicht van die ambtenaar’ (middel 2). Daarnaast werd in het derde en vierde middel betoogd dat het handelen van de eigenaar van de broodjeszaak geen strafbaar feit opleverde, of dat dat in ieder geval niet uit de bewijsmiddelen kon blijken, en dat de verdachte daarom niet in strijd handelde met zijn verbaliseringsplicht. Advocaat-generaal Langemeijer wees een rechtsplicht voor opsporingsambtenaren om ten allen tijde proces-verbaal op te maken af. Ze moeten zich richten naar wat het gebruikelijke oordeel van het om over soortgelijke feiten is, of zoals dat redelijkerwijs valt te verwachten. Als het om een bestendige gedragslijn heeft ontwikkeld om niet te vervolgen in een bepaalde categorie van zaken, dan zijn opsporingsambtenaren bevoegd om niet te verbaliseren. Volgens Langemeijer heeft de opsporingsambtenaar hiermee niet de bevoegdheid ‘naar eigen oordeel een zeker opportuniteitsbeginsel toe te passen’, maar slechts de bevoegdheid een gebruik toe te passen, een gewoonterecht.2 In casu was er wel degelijk sprake van een gedragslijn op grond waarvan vervolging te verwachten was, zodat de verdachte verbalisering niet achterwege mocht laten. Het betrof geen feit dat naar de subjectieve overtuiging van de opsporingsambtenaar uit zijn aard in aanmerking kwam om gepardonneerd te worden, zodat er een objectieve rechtsplicht bestond om proces-verbaal op te maken.

De Hoge Raad volgt een vergelijkbare redenering als de advocaat-generaal. Als overweging bij de gezamenlijk besproken derde en vierde middelen stelt hij dat bij de verdachte ten aanzien van de eigenaar van de broodjeszaak een verdenking gerezen was ‘en mitsdien de een strafbaar feit betreffende voorwaarde voor de krachtens art. 152 Sv. op hem rustende verplichting, ten spoedigste proces-verbaal op te maken van hetgeen door hem tot opsporing van dat feit was verricht en bevonden, geenszins ontbrak en inzover voor hem toen die verplichting bestond, ongeacht of later een rechter zou beslissen of zou kunnen beslissen, dat werkelijk een strafbaar feit begaan was’. Volgens annotator Pompe duidt het gecursiveerde gedeelte erop dat er meer dan één voorwaarde voor de verplichting van artikel 152 Sv is, namelijk niet alleen de verdenking, maar ook een oordeel over de wenselijkheid van verbalisering.3 Dit lijkt moeilijk uit de bewoordingen van de Hoge Raad af te leiden, die spreekt over ‘de voorwaarde voor de verplichting van art. 152 Sv.’, en niet over ‘een voorwaarde’. Dat de Hoge Raad met deze overweging het bestaan van meerdere voorwaarden, met name een voorwaarde van opportuniteit, voor het bestaan van een verbaliseringsplicht bedoelt is onwaarschijnlijk. Dat is anders met de overwegingen omtrent het tweede middel, waarin de Hoge Raad stelt dat de agent, omdat ‘de door [de opsporingsambtenaren] geconstateerde vermoedelijk gepleegde overtreding naar den normalen loop van zaken ingevolge de door hen krachtens opdracht gevolgde gedragslijn aanleiding gaf tot het opmaken van proces-verbaal en/of treffen van andere wettelijke maatregelen, (…) overeenkomstig den regel (…) in zijn voormelde bediening gehouden was wegens voormelde geconstateerde vermoedelijk gepleegde overtreding wettelijke maatregelen te treffen.’ Het nalaten daarvan was strijdig met de plicht van de opsporingsambtenaar.

De belangrijkste vraag is waar in deze overweging ‘de regel’ naar verwijst. Doelt de Hoge Raad daarmee op de regel van artikel 152 Sv, dat opsporingsambtenaren verplicht zijn proces-verbaal op te maken, dan staat hij achter de gelding van het legaliteitsbeginsel voor de opsporing. Dat hij in dit verband ‘zijn bediening’ noemt kan hiervoor een aanwijzing zijn. Verwijst de Hoge Raad echter naar de ‘bestendige gedragslijn’ die door de politie in opdracht van de officier van justitie wordt gevolgd, dan is er ruimte voor de gelding van het opportuniteitsbeginsel. In dat geval zijn opsporingsambtenaren bevoegd te beslissen of de gevolgde bestendige gedragslijn aanleiding geeft tot het verbaliseren van een bepaalde zaak of niet. Dan is het toegestaan om van tevoren de keuze te maken om bepaalde zaken niet te (laten) verbaliseren. Deze uitleg verdient waarschijnlijk de voorkeur; de Hoge Raad had anders immers kunnen volstaan met het constateren van een eenvoudige schending van artikel 152 Sv. Bovendien wijkt hij op deze manier subtiel af van de lijn van de advocaat-generaal, die gesteld had dat de opsporingsambtenaar zich naar het te verwachten oordeel van de officier van justitie moet richten. De Hoge Raad gaat minder ver: de officier van justitie moet een beleidskeuze maken en opdracht geven die in de opsporingspraktijk ten uitvoer te brengen. Opsporingsambtenaren zijn hieraan dan gebonden. De Hoge Raad benadrukt dat de rechtsplicht van artikel 152 Sv in casu voor de opsporingsambtenaren bestond, omdat de normale gang van zaken, volgens de gedragslijn die zij in opdracht van de officier van justitie volgden, met zich meebracht dat procesverbaal moest worden opgemaakt. Daarmee geeft de Hoge Raad impliciet zijn goedkeuring aan het politiesepot, wanneer dat gebaseerd is op een bestendige gedragslijn die in opdracht van de officier van justitie wordt gevolgd.

Annotator Pompe is van mening dat de conclusie van de advocaat-generaal en het arrest van de Hoge Raad op een belangrijk punt verschillen. Langemeijer zou voorwaarden hebben geformuleerd op grond waarvan verbalisering achterwege mag worden gelaten, de Hoge Raad juist voorwaarden op grond waarvan verbalisering verplicht is. De Hoge Raad zou daarmee niet van een algemene verplichting tot verbaliseren uitgaan, de advocaat-generaal juist wel. Volgens Pompe zou de opvatting van de Hoge Raad de voorkeur verdienen, omdat er nu eenmaal talloze overtredingen worden begaan die maar beter niet in het strafrechtelijke systeem kunnen worden betrokken, maar waarbij met een waarschuwing kan worden volstaan. Deze tegenstelling tussen de opvattingen van de Hoge Raad en A-G Langemeijer wordt door veel auteurs bestreden. Zowel Hoge Raad als A-G zouden een verbaliseringsplicht voorop stellen, en verschillen alleen in de manier waarop daarvan afgeweken mag worden.4 De Doelder en ’t Hart menen dat de Hoge Raad zich helemaal niet over de benadering van Langemeijer uitlaat, en ook niet expliciet een maatstaf geeft voor het achterwege laten van verbalisering.5

Van der Burg stelt dat de Hoge Raad in dit arrest de vrijheid die hij de opsporingsambtenaar verleent, in tegenstelling tot de advocaat-generaal, niet baseert op het opportuniteitsbeginsel bij de vervolging.6 Deze stelling lijkt mij onjuist. De beslissingsvrijheid van de opsporingsambtenaar wordt door beide afgeleid van het opportuniteitsbeginsel, maar op een verschillende manier. Langemeijer verleent de opsporingsambtenaar de ruimte zelf in te schatten tot welk opportuniteitsoordeel de officier zal komen, de Hoge Raad legt de verantwoordelijkheid bij de officier, die op basis van zijn belangenafweging gedragslijnen kan aangeven waarlangs de opsporing moet plaatsvinden.7 Van der Burg baseert zijn standpunt op een negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel. In zijn interpretatie is het zelfstandig hanteren van het opportuniteitsbeginsel door opsporingsambtenaren vrijwel onmogelijk, en hij geeft de voorkeur aan een door de officier van justitie gestuurde gedragslijn.8 Het kan zijn dat hij hiermee bedoelt dat het opportuniteitsbeginsel door de officier van justitie zowel inzake vervolging als inzake opsporing wordt gehanteerd, en dat de Hoge Raad in het arrest over de laatste functie spreekt, zoals ook annotator Pompe schrijft, maar helder blijkt dat niet. In ieder geval wordt het standpunt van Van der Burg onhoudbaar bij een positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel. Dan moet immers het strafrechtelijk optreden steeds vanuit het algemeen belang worden beargumenteerd, op grond waarvan criteria voor wél vervolgen moeten worden opgesteld.9