4.1 Inleiding

123. In het vorige hoofdstuk zagen wij dat de csqn-toets bij een onrechtmatig doen in het algemene civiele recht een wegdenk-exercitie is. Bij een onrechtmatig nalaten vereist de csqn-toets wel een bijdenken van hetgeen is nagelaten. Verder zagen wij dat het precieze verwijt van belang is voor de uitvoering van de csqn-toets. Dat bepaalt namelijk niet alleen of er sprake is van een doen of een nalaten, maar ook waartussen precies het csqn-verband gezocht wordt.

124. In het besluitenaansprakelijkheidsrecht leidt de uitvoering van de csqn-toets niet zelden, zelfs bij relatief eenvoudige casus, tot hoofdbrekens. De toets werkt in het besluitenaansprakelijkheidsrecht bovendien met verschillende hulpbegrippen, zoals rechtsgevolgschade, motiveringsschade etc. De complexiteit van de toets verbaast vanuit civiel perspectief. De csqn-toets is in het civiele recht namelijk een vrij eenvoudig criterium dat zich over het algemeen1 tamelijk eenvoudig op een voorliggende casus laat toepassen – mits men de geschonden norm en het doen- of nalatenkarakter daarvan in het oog houdt. Waarom is die toets in het besluitenaansprakelijkheidsrecht dan zo complex geworden en heeft hij behoefte aan verschillende hulpbegrippen? En strookt de uitkomst van die toets in materieel en bewijsrechtelijk opzicht wel steeds met de algemene civiele csqn-toets?

125. Ik onderzoek ter beantwoording van bovenstaande vragen in dit hoofdstuk hoe de in het vorige hoofdstuk beschreven algemene civiele csqn-toets zich verhoudt tot de in het besluitenaansprakelijkheidsrecht ontwikkelde csqn-toets – die ik ten behoeve van het onderscheid hierna zal aanduiden als de ‘besluitencausaliteitstoets’. Verder onderzoek ik of de uitkomst van die toets in materieel en bewijsrechtelijk opzicht strookt met het algemene civiele recht.

Ten eerste ga ik in op het eigen karakter van het besluitenaansprakelijkheidsrecht voor zover relevant voor de invloed daarvan op het causaliteitsdenken. Vervolgens bespreek ik hoe de parlementaire geschiedenis, de literatuur alsmede de Hoge Raad en de ABRvS in het verleden zijn omgegaan met causaliteitsvraagstukken en hoe de besluitencausaliteitstoets er thans uitziet (§4.2 en 4.3). Ik illustreer vervolgens aan de hand van een viertal casus dat, en in welke opzichten, volgens mij het besluitenaansprakelijkheidsrecht, de door Hoge Raad en ABRvS ontwikkelde besluitencausaliteitstoets en de in dat kader ontwikkelde hulpbegrippen (rechtsgevolgschade, motiveringsschade etc.) zowel in materieelrechtelijk als bewijsrechtelijk opzicht uit de pas lopen met de algemene civiele csqn-toets. Dat leidt volgens mij tot de bestaande complexiteit en noodzaak tot het werken met hulpbegrippen. Die brengen een deel van de afwijkingen uiteindelijk wel in lijn met het civiele recht, maar een deel volgens mij ook niet. Bovendien ontstaat door die complexiteit en die hulpbegrippen volgens mij een onvoldoende consistent en afgebakend systeem met rechtsonzekerheid tot gevolg (§4.4 en 4.5).

Als eenmaal in kaart gebracht is in welke opzichten het besluitenaansprakelijkheidsrecht uit de pas loopt met het algemene civiele recht, kan ook bekeken worden hoe zij weer in lijn met elkaar gebracht kunnen worden. Daarop ga ik in hoofdstuk 5 in.