5.3.2.3 McFadden/Sony Music

In McFadden stond de vraag centraal of een auteursrechthebbende een rechterlijk bevel kon vorderen tegen de exploitant van een gratis wifi-netwerk dat (onder meer) werd gebruikt om inbreuk te maken op auteursrechten. Het Hof van Justitie boog zich over drie mogelijke maatregelen, te weten het onderzoeken van alle doorgegeven informatie, blokkering van de aansluiting en versleuteling van de verbinding door middel van een wachtwoord. Voordat het Hof deze maatregelen beoordeelde, overwoog het dat bij het onderhavige bevel verschillende grondrechten betrokken waren. Enerzijds beoogde het bevel de bescherming van het recht op intellectuele eigendom van de auteursrechthebbende (art. 17 lid 2 Handvest). Anderzijds kon het bevel negatieve gevolgen hebben voor de vrijheid van ondernemerschap van de wifiprovider (art. 16 Handvest) en de vrijheid van informatie van de gebruikers van de verbinding (art. 11 Handvest). Tussen deze rechten moest een rechtvaardig evenwicht worden gevonden.1

In lijn met eerdere rechtspraak behandelde het Hof allereerst of de voorgestelde maatregelen de toepasselijke grondrechten in de kern aantastten. Het Hof veegde het eerste bevel, dat een verplichting inhield om alle doorgegeven informatie te onderzoeken, in korte bewoordingen van tafel. Het algemeen toezichtverbod van art. 15 lid 1 REH stond immers in de weg aan het opleggen van een dergelijke verplichting. Het Hof achtte ook het tweede bevel ontoelaatbaar, omdat het de wifi-aanbieder zou verplichten zijn internetverbinding uit de lucht te halen. Een dergelijke verplichting zou naar het oordeel van het Hof een ernstige aantasting opleveren van de vrijheid van ondernemerschap van de aanbieder.2

Over bleef de derde maatregel, die de wifi-aanbieder zou verplichten zijn netwerk te beveiligen met een wachtwoord. Het Hof overwoog in dit verband dat het bevel geen wezenlijke beperking van de vrijheid van ondernemerschap opleverde, omdat het slechts ging om een technische modaliteit. Bovendien achtte het Hof ook de vrijheid van informatie niet in de kern aangetast, omdat gebruikers van de connectie slechts een kleine extra stap zouden hoeven nemen om zich toegang tot de verbinding te verschaffen.3 Deze overweging bevestigt dat de kern van de informatievrijheid is gelegen in de toegang tot vrijelijk beschikbare inhoud.

Vervolgens toetste het Hof of het versleutelingsbevel strikt doelgericht en voldoende effectief was. Het overwoog in dat verband dat de betrokken maatregel geen negatieve gevolgen meebracht voor de rechtmatige toegang tot informatie, omdat het slechts een regulering (en geen ontzegging) van internettoegang betrof. Het Hof achtte het bevel bovendien voldoende ontmoedigend, mits de wifigebruiker zou worden verplicht zijn identiteit prijs te geven.4 Deze toevoeging is enigszins verrassend, aangezien de verwijzende rechter de mogelijkheid tot identificatie niet had betrokken in zijn prejudiciële vraag.5

Ten slotte boog het Hof zich over de vraag of de onderhavige maatregel een rechtvaardig evenwicht tot stand bracht tussen de in het geding zijnde grondrechten. Het Hof wees erop dat, volgens de verwijzende rechter, een versleutelingsbevel de enige denkbare (rechtmatige) maatregel was die een wifi-aanbieder in de praktijk zou kunnen brengen. Afwijzing van een dergelijk bevel zou er aldus toe leiden dat het grondrecht op intellectuele eigendom elke bescherming zou worden ontnomen. Het Hof achtte de onderhavige beveiligingsverplichting daarom noodzakelijk voor een effectieve bescherming van het grondrecht op intellectuele eigendom. Op basis van deze overwegingen, en gezien het feit dat de wezenlijke inhoud van de andere grondrechten intact was gebleven, trok het Hof de conclusie dat de maatregel een rechtvaardig evenwicht tot stand bracht tussen de betrokken grondrechten.6 Deze reeks overwegingen bevestigt dat de beschikbaarheid van (minder ingrijpende) alternatieve maatregelen een relevante factor vormt bij het verrichten van de balanstest. Het is dan ook niet ondenkbaar dat deze anders uitvalt wanneer de geadresseerde van het bevel kan aantonen dat er ook andere aanvaardbare en minder bezwarende maatregelen mogelijk zijn.7