3.1 Inleiding

Wie aan remedies in het aansprakelijkheidsrecht denkt, denkt waarschijnlijk eerst en vooral aan de schadevergoeding. Het is de meest ontwikkelde en meest bestudeerde remedie. Ook dit onderzoek is opgebouwd vanuit die remedie: de relativiteitsgedachte uit het schadevergoedingsrecht heeft in hoofdstuk 2 immers als basis gediend voor een benadering van het remedierecht waarin de tussen partijen geldende norm centraal staat. In die benadering moet de schadevergoeding niet worden gezien als de kern van het remedierecht. De focus op de tussen partijen geldende norm suggereert dat het niet de schadevergoeding, maar het rechterlijk bevel is dat centraal zou moeten staan in ons denken over remedies.

Artikel 3:296 bepaalt dat ‘hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten (…) daartoe op vordering van de gerechtigde [wordt] veroordeeld.’ Het bevel is in de kern dus niets anders dan de veroordeling van de gedaagde om iets te doen waartoe hij al verplicht was. Daarmee is het eigenlijk de manier om de belofte van de norm te verwezenlijken: als de vergoeding van schade moet worden gezien als het bieden van een next best,1moet het bevel tot nakoming worden gezien als het bieden van the very best. In dit hoofdstuk staat de vraag centraal op welke manier het bevel daaraan mag bijdragen. Waar kan een partij wel en geen aanspraak op maken? Hoever mag de rechter gaan om de gerechtigde daarin te helpen?

In dit hoofdstuk zal ik betogen dat het Nederlandse recht, in lijn met de idee dat het delictuele remedierecht ertoe strekt zoveel mogelijk de naleving van de norm te bewerkstelligen, de gerechtigde een recht op toewijzing van het bevel geeft. Het bestaan van de norm dicteert in de meeste gevallen de toewijsbaarheid van de remedie. In de uitzonderlijke gevallen waar aanleiding is een aanvullende belangenafweging te verrichten, kan de norm helpen te selecteren welke belangen voor weging in aanmerking komen (§ 3.2). Vervolgens zal ik betogen dat de keerzijde van dit sterke recht op toewijzing is dat de omvang van het bevel nauwkeurig in overeenstemming moet worden gebracht met de materiële rechtsplicht waarvan het nakoming beveelt (§ 3.3). Deze naar het materiële recht gerichte structuur is goed verklaarbaar vanuit de relativiteitsgedachte (§ 3.4.1) en levert bovendien praktisch bruikbare handvatten op (§ 3.4.2).