VI.3.2 ‘Commissarissentoezicht’ vs.‘niet-uitvoerende bestuurderstoezicht’

Ook tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht kwamen deze vragen op. Volgens de toenmalige Minister van Justitie is niet beoogd een onderscheid te maken tussen de toezichthoudende taak van de niet-uitvoerende bestuurders en de toezichthoudende taak van de commissarissen. Zij hebben dezelfde taakopdracht.1 Bovendien behoren zowel de commissarissen als de niet-uitvoerende bestuurders zich bij de vervulling van de toezichthoudende taak te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.2

Dat niet beoogd is een onderscheid te maken tussen de toezichthoudende taak van de niet-uitvoerende bestuurders en de toezichthoudende taak van de commissarissen, komt eveneens tot uitdrukking in de wet. Opteert de vennootschap voor het monistische bestuursmodel, dan kan zij daarnaast niet ook nog een raad van commissarissen hebben.3 De gedachte is dat een raad van commissarissen in dat geval overbodig is, aangezien de niet-uitvoerende bestuurders de ‘commissaristaken’ vervullen.4 Ook in de literatuur heerst de opvatting dat de toezichthoudende taak van de niet-uitvoerende bestuurders gelijk is aan de toezichthoudende taak van de commissarissen.5 Zo schrijft Blanco Fernández dat “de one tier board, wat betreft zijn toezichtstaak, een equivalent van de RvC [is, NK]”.6

Ik heb mijn bedenkingen bij de gelijkschakeling van niet-uitvoerende bestuurders en commissarissen voor wat betreft hun toezichtstaak.7 Zowel commissarissen als niet-uitvoerende bestuurders hebben een toezichthoudende taak.8 Dit betekent dat zij moeten ‘waken dat een persoon zich gedraagt of dat een handeling geschiedt overeenkomstig een bepaalde norm’.9 Dat doen zij echter ieder op hun eigen manier. Toezicht door de raad van commissarissen is niet beter dan toezicht door de niet-uitvoerende bestuurders en vice versa, maar er bestaan wel degelijk verschillen.10 Ik sluit mij dan ook aan bij Verdam, die opmerkt dat toezicht van de niet-uitvoerende bestuurders ‘in een ander jasje’ plaatsvindt.11

Anders dan de commissarissen, maken de niet-uitvoerende bestuurders deel uit van het bestuur. Het gevolg is dat de commissarissen toezicht houden op het bestuur, terwijl de niet-uitvoerende bestuurders toezicht houden binnen het bestuur.12 Hierdoor verschilt het tijdstip waarop toezicht wordt gehouden. Het toezicht van de niet-uitvoerende bestuurders betreft in de regel het heden.13 Aangezien bestuursbesluiten in beginsel door de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders tezamen worden genomen, resulteert het toezicht van de niet-uitvoerende bestuurders in een stem voor of tegen het voorgenomen besluit.14 Het toezicht van de niet-uitvoerende bestuurders speelt zich dus al vroeg in het besluitvormingsproces af, namelijk nog vóórdat het bestuursbesluit is genomen.15 Commissarissen hebben geen stem in het bestuur. Hun toezicht beperkt zich tot een toetsing achteraf van het door het bestuur gevoerde beleid. Althans, wat de uitvoering van het beleid betreft. Want bij belangrijke aangelegenheden zoals de strategie en belangrijke overnames, behoort de raad van commissarissen van een beursvennootschap eveneens vooraf bij de besluitvorming van het bestuur te worden betrokken.16

Verder wordt in de literatuur wel betoogd dat het object van het toezicht verschilt. De raad van commissarissen houdt op grond van art. 2:140/250 lid 2 BW toezicht op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.19 Zoals ik in § VI.2.3 al schreef, zijn de niet-uitvoerende bestuurders primair betrokken bij deze zaken. Zij participeren in de ontwikkeling van het beleid en nemen deel aan de bestuurlijke besluitvorming omtrent aangelegenheden die de algemene gang van zaken betreffen.20 Heeft deze intensievere betrokkenheid tot gevolg dat het beleid en de algemene gang van zaken buiten het bereik van het toezicht van de niet-uitvoerende bestuurders vallen?

Assink is van mening dat volwaardig bestuur en toezicht daarop niet samengaan. De niet-uitvoerende bestuurders kunnen geen toezicht houden op het beleid dat zij mede hebben ontwikkeld. Dit betekent volgens hem dat toezicht op de algemene gang van zaken ontbreekt in een monistisch bestuursmodel.21 Ik kan mij deels in het standpunt van Assink vinden. Ik deel zijn opvatting dat volwaardig bestuur en toezicht daarop niet samengaan, maar ik vraag mij af of in de praktijk wel van volwaardig bestuur gesproken kan worden. Zoals gezegd, is het goed denkbaar dat de niet-uitvoerende bestuurders op andere voet dan de uitvoerende bestuurders betrokken zijn bij de algemene gang van zaken. Ik sluit niet uit dat de uitvoerende bestuurders in de praktijk het initiatief nemen en de besluitvorming voorbereiden, terwijl de niet-uitvoerende bestuurders meer als klankbord fungeren. Hun rol gaat in dat geval niet verder dan het stellen van kritische vragen over het voorstel en de mogelijke alternatieven, hetgeen uiteindelijk resulteert in een stem voor of tegen het voorgenomen besluit.22 Met Van Solinge en Nieuwe Weme meen ik dat in dat geval wel degelijk van toezicht door de niet-uitvoerende bestuurders gesproken kan worden.23