3.3.3.1 Bijeenroepingsbevoegdheid van de algemene vergadering

Over het antwoord op de vraag of de algemene vergadering op grond van de wet bevoegd is om de algemene vergadering bijeen te roepen en daarmee via deze band de agenda voor een volgende vergadering vast te stellen, bestaat in de literatuur discussie. Van Solinge en Nieuwe Weme schrijven dat indien de statuten aan de algemene vergadering niet de bevoegdheid tot bijeenroeping toekennen, de algemene vergadering niet zonder meer het bestuur of de rvc de instructie kan geven tot bijeenroeping over te gaan en evenmin zelf hiertoe over kan gaan.1 Zij lijken zich hiermee aan te sluiten bij Mendel die in de jaren zestig van de vorige eeuw over dit punt een discussie voerde met Coebergh, en met name Van Heekeren in De Naamloze Vennootschap. Het is een interessante discussie die ik hieronder op hoofdlijnen weergeef.

Mendel draagt in de kern drie argumenten aan waarom de algemene vergadering zonder daartoe strekkende statutaire grondslag niet bevoegd is om zichzelf bijeen te roepen. Ten eerste zou dat volgens hem in strijd zijn met de regel uit het Forumbank-arrest, omdat art. 43b WvK (thans art. 2:109/219 BW) bepaalt dat – tenzij de statuten anders bepalen – slechts het bestuur en de rvc bijeenroepingsbevoegd zijn. Een bijeenroeping van de algemene vergadering door de algemene vergadering zou een overschrijding van de in de wet en statuten getrokken bevoegdheidsgrenzen zijn. Ten tweede stelt Mendel dat de bijeenroepingsprocedure die thans in art. 2:110 en 2:111/220 en 221 BW staat, ook het geval bestrijkt dat zich voordoet indien een meerderheid van de algemene vergadering wil bijeenroepen zonder dat de algemene vergadering een statutaire bijeenroepingsbevoegdheid heeft. Als de meerderheid van de algemene vergadering wil bijeenroepen dient zij dus de weg van art. 2:110 en 2:111/220 en 221 BW te bewandelen. Tot slot voert hij ter staving van zijn standpunt aan dat het verlenen van de bijeenroepingsbevoegdheid aan de algemene vergadering leidt tot usurpatie van andere bestuursbevoegdheden door de algemene vergadering.2 Dat lijkt hem onwenselijk.

In zijn reactie op Mendel brengt Van Heekeren – in navolging van Coebergh3 – hiertegen het volgende in stelling. Allereerst meent Van Heekeren dat de vrees voor usurpatie van (andere) bestuursbevoegdheden wanneer de algemene vergadering mag besluiten tot bijeenroeping, ongegrond is. Een door de algemene vergadering bijeengeroepen algemene vergadering heeft immers niet meer bevoegdheden dan een algemene vergadering die bijeengeroepen is door het bestuur, de rvc of een in de statuten aangewezen ander. Dat standpunt lijkt mij juist. Ook worden volgens Van Heekeren de bevoegdheidsgrenzen niet zonder meer overschreden – en is er dus geen sprake van strijd met het Forumbankarrest – wanneer men aanneemt dat de algemene vergadering bijeenroepingsbevoegd is. Van Heekeren is namelijk – in tegenstelling tot Mendel – van mening dat de wetgever met art. 43b WvK (oud) (thans art. 2:109/219 BW) het bestuur en de rvc niet exclusief bijeenroepingsbevoegd heeft willen maken. Dat de wet het bestuur en de rvc aanwijst als organen die bevoegd zijn om de algemene vergadering bijeen te roepen, neemt volgens hem niet weg dat ook de algemene vergadering binnen bepaalde grenzen zelf kan en mag besluiten tot bijeenroeping. Steun voor deze visie ontleent hij aan het gegeven dat de wet de uitoefening van bepaalde bevoegdheden aan de discretie van de algemene vergadering overlaat. Het meest sprekende voorbeeld is de bevoegdheid tot ontslag van bestuurders. Als de algemene vergadering bevoegd is tot de benoeming van een bestuurder is zij ook te allen tijde bevoegd om die bestuurder te ontslaan (art. 2:132 lid 1 jo 2:134 lid 1/242 lid 1 jo 244 lid 1 BW). Daarmee strookt niet dat de algemene vergadering niet kan besluiten tot bijeenroeping van een algemene vergadering om daarin te stemmen over het ontslag van een door haarzelf benoemde bestuurder. Met andere woorden: als een wetsbepaling de vrije uitoefening van een bevoegdheid aan de algemene vergadering overlaat, werkt die wetsbepaling voor wat betreft de bijeenroeping van de algemene vergadering als een lex specialis ten opzichte van de bijeenroepingsbevoegdheid van het bestuur en de rvc. De algemene vergadering heeft volgens Van Heekeren dus de bevoegdheid om een algemene vergadering bijeen te roepen, mits die vergadering slechts strekt tot de gebruikmaking van bevoegdheden waarvan de uitoefening niet van het initiatief van anderen afhankelijk is gesteld of kan worden.4

Tot slot schrijft Van Heekeren nog dat in de artikelen 43c en 43d WvK (thans art. 2:110 en 2:111/220 en 221 BW) moeilijk een beperking gelezen kan worden van de bevoegdheid van de algemene vergadering om zichzelf bijeen te roepen. Hij wijst er daarbij op dat de ratio van de genoemde bepalingen is om de greep van individuele aandeelhouders op de gang van zaken bij de vennootschap buiten vergadering te verstevigen.5 Dat zegt volgens hem niets over de bevoegdheid van de algemene vergadering om in vergadering te besluiten over een bijeenroeping.

Dertig jaar later vindt men in de literatuur Dumoulin die een vergelijkbaar standpunt als Van Heekeren huldigt. Hij schrijft dat uit het stelsel van de wet valt af te leiden dat ook de algemene vergadering bevoegd is tot het bijeenroepen van de algemene vergadering.6 Als dat niet zo zou zijn loopt volgens Dumoulin de algemene vergadering in feite aan de leiband van het bestuur. De complicatie dat art. 2:114/224 BW vereist dat voor een geldig bijeenroepingsbesluit wel als besluitpunt op de agenda moet staan ‘bijeenroeping nieuwe vergadering’, en normaal gesproken het bestuur en de rvc bijeen- en oproepen, pareert hij door een uitzondering te maken. Hij pleit ervoor dat het agendapunt ‘bijeenroeping nieuwe vergadering’ niet geagendeerd hoeft te zijn om er rechtsgeldig over te kunnen besluiten.7 Deze uitzondering op de hoofdregel van art. 2:114/224 BW is niet in strijd met de strekking ervan, omdat voor de nieuwe vergadering wel aan art. 2:114/224 BW moet worden voldaan, aldus nog steeds Dumoulin.8

Ik meen dat in het systeem van de wet het beste past de opvatting dat de algemene vergadering niet kan besluiten tot bijeenroeping van de algemene vergadering. De meerderheid van de aandeelhouders die ter vergadering laat blijken bijeen te willen roepen kan – om de bijeenroeping te bewerkstelligen – na afloop van de vergadering de weg van art. 2:110 en 2:111/220 en 221 BW inslaan, of (als variant daarop) reeds ter vergadering het convocatieverzoek schriftelijk en onder nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen tot het bestuur en de rvc richten.9

Net als Mendel denk ik namelijk dat zonder een daartoe strekkende statutaire grondslag een bijeenroeping van de algemene vergadering door de algemene vergadering in strijd is met wat de Hoge Raad overwoog in zijn Forumbank-arrest.10 In mijn ogen hebben op grond van de wet slechts het bestuur en de rvc de bijeenroepingsbevoegdheid. Dat geldt onverkort wanneer de algemene vergadering de algemene vergadering bijeen zou willen roepen ter gebruikmaking van aan haar (vrij) toekomende bevoegdheden. Ik zie niet in waarom voor de meerderheid van de aandeelhouders in vergadering een uitzondering op de procedure van art. 2:110 en 2:111/220 en 221 BW gemaakt zou moeten worden, in die zin dat die meerderheid bij besluit, zonder tussenkomst van het bestuur en de rvc (en eventueel de voorzieningenrechter) over zou kunnen gaan tot bijeenroeping.

Nu in mijn visie de algemene vergadering niet de bevoegdheid heeft om de algemene vergadering bijeen te roepen, speelt de vraag of het punt ‘bijeenroeping nieuwe vergadering’ op de agenda zou moeten staan niet. Daarover toch nog een enkel woord. Wanneer men zou aannemen dat de algemene vergadering wel kan besluiten over haar eigen bijeenroeping, meen ik – anders dan Dumoulin en Van Heekeren – dat daarvoor een voorwaarde is dat ‘bijeenroeping nieuwe vergadering’ als besluitpunt op de agenda staat. Bijeenroepen impliceert het opmaken van de agenda (zie par. 3.3.1), en dus is het van het grootste belang dat de stemgerechtigden weten dat besloten zal worden over de bijeenroeping van een algemene vergadering. Zij kunnen dan meebeslissen over of er een volgende vergadering komt, en zo ja wat er wel en niet op de agenda voor die vergadering komt te staan. Ik ben het eens met Dumoulin dat de verplichting om tijdig op te roepen met openbaarmaking van de agenda bescherming biedt tegen het houden van de tweede vergadering op een moment waarop valt te verwachten dat veel aandeelhouders niet kunnen verschijnen.11 Maar ik zie niet hoe deze verplichting tegemoet komt aan het probleem dat in de eerste plaats geen van de stemgerechtigden wist dat (in de eerste vergadering) besloten zou gaan worden over het houden van nog een vergadering en dat daarvoor de agenda vastgesteld zou worden. Daarom meen ik dat wanneer ervan wordt uitgegaan dat de algemene vergadering bijeenroepingsbevoegd is, de bijeenroeping van een vergadering wel als besluitpunt op de agenda moet staan.