9.6. Uitleiding: de waarde van een onderneming en de bedrijfsopvolging

Na in de voorafgaande paragrafen op de waarde van een onderneming (en van aandelen) in het erfrecht te zijn ingegaan, wil ik dit hoofdstuk uitleiden door in deze paragraaf de bedoelde waarde in verband te brengen met de bedrijfsopvolging.

In hoofdstuk 3 heb ik uiteengezet dat de legitiemeregeling, naar algemeen wordt aangenomen, een hindernis voor een bedrijfsopvolging kan vormen indien de onderneming krachtens erfrecht of gift wordt verkregen. De legitieme portie onder het oude erfrecht kon zowel een juridische als een economische hindernis opwerpen; de huidige legitieme portie, als geldvordering, kan als zodanig de voortzetting slechts in economische zin bedreigen. In het erfrecht gelegen, juridische hindernissen kunnen thans door erflater – met beschikkingen tijdens leven en/of bij dode – worden geëcarteerd.

Met het wegnemen van de legitieme portie als juridische hindernis was men er echter niet, zo werd op enig moment in de parlementaire behandeling van Boek 4 BW en in de literatuur opgemerkt. De (economische markt)waarde van de onderneming zou, nu op basis daarvan met de legitimarissen ‘afgerekend’ diende te worden, doorslaggevend zijn voor de eventuele impact van de legitieme portie op een bedrijfsopvolging. De oplossing voor dit waardeprobleem werd zowel in de parlementaire behandeling als in de literatuur echter betrekkelijk snel gevonden in de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhoudingen in een nalatenschap(sverdeling) mede beheersen. Deze beginselen zouden er, zo werd geschreven, voor kunnen zorgen dat bedoelde afrekening niet op basis van de verkoopwaarde van de onderneming maar op de opbrengstwaarde daarvan zou kunnen plaatsvinden. De bedrijfsopvolging leek daarmee te zijn gered.1

Zoals door mij in hoofdstuk 3, § 4 betoogd, heeft men destijds ten onrechte de oplossing van het waardeprobleem naar de verdelingstafel verwezen, waar de redelijkheid en billijkheid eventuele economische hindernissen wel zouden wegnemen. Systematisch gezien lost de legitieme portie zich naar huidig erfrecht namelijk niet meer op in een verdeling; de verhoudingen in de legitiemeregeling zijn in beginsel uitsluitend van verbintenisrechtelijke aard. Met deze constatering voor ogen, vroeg ik mij af wat de waarde van een onderneming bij gebreke van een verdeling? Mag men voor de berekening van de legitieme portie onder Boek 4 BW wellicht dezelfde waarde hanteren als bij de verdeling van een nalatenschap? Het onderzoek voor de onderhavige proeve zou zich, zo concludeerde ik in laatstgemelde paragraaf, gaan richten op de waarde van de onderneming in het erfrecht als crux voor een bedrijfsopvolging. Daarbij betrok ik tevens de begrippen tegenprestatie en prijs.

Het onderzoek naar het begrip waarde heeft in de hoofdstukken 5 tot en met 9 plaatsgevonden. In het onderhavige hoofdstuk heb een en ander in de voorgaande paragrafen bijeengebracht en op onderdelen nog van een nadere concretisering voorzien.

Toegespitst op de bedrijfsopvolging, kunnen de resultaten van het onderzoek in feite worden teruggebracht tot de door mij in onder meer hoofdstuk 5, § 12.2 toegelichte tweedeling in de erfrechtelijke sub-rechtsgebieden. Het erfrecht bevat enerzijds sub-rechtsgebieden waarin met de waarde in het economische verkeer, oftewel de hoogst haalbare prijs, moet worden gerekend, en anderzijds sub-rechtsgebieden waarin op grond van de redelijkheid en billijkheid ook met andere waarderingsmaatstaven alsmede met alle (andere) relevante factoren voor de waardebepaling rekening moet worden gehouden. De legitiemeregeling kan onder de eerstbedoelde sub-rechtsgebieden worden geschaard, de ‘vrije’ verdeling onder de laatstbedoelde sub-rechtsgebieden.2

Op grond van het voor deze proeve uitgevoerde onderzoek, kan thans dan ook worden geconcludeerd dat men destijds voor de berekening van de omvang van de legitieme portie ten onrechte vertrouwde op de waardecorrigerende werking van de redelijkheid en billijkheid als het om de bedrijfsopvolging ging. Anders dan onder het oude erfrecht, waar legitiemekwesties zich immer in of rondom de nalatenschapsverdeling afspeelden, ontbreekt voor de berekening van de legitieme portie naar mijn mening thans een dergelijke billijkheidscorrectie omdat daarbij een gemeenschap, en dus een verdeling, ontbreekt. In die zin is de legitieme portie per 1 januari 2003 als economische hindernis gemaximaliseerd; zij wordt immers berekend aan de hand van de hoogst haalbare prijs.3

Een dergelijke grote legitieme portie hoeft evenwel niet aan een bedrijfsopvolging in de weg te staan, indien de wetgever voorziet in adequate faciliteiten ter beteugeling van de aanspraken van legitimarissen. Waar de wetgever dat voor de langstlevende levensgezel op afdoende wijze heeft geregeld in art. 4:82 BW, met een levenslange onopeisbaarheid als mogelijk resultaat, komt de bedrijfsopvolging er bekaaid van af.4 In de legitiemeregeling is slechts voorzien in een door de erflater in te zetten ‘uitstelregeling’, te weten art. 4:74 BW. Bij deze faciliteit kunnen echter, zoals ik hierna in hoofdstuk 10, § 3.2.4 zal uiteenzetten, de nodige kritische kanttekeningen worden geplaatst.5 Andere erfrechtelijke bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zijn door de wetgever in de legitiemeregeling niet verstrekt.6

Bij de eerste kennismaking met de legitiemeregeling van het huidige Boek 4 BW was de euforie groot; de bedrijfsopvolging zou na 1 januari 2003 niet meer worden gehinderd door de legitimarissen.7 Voor die opgewekte stemming blijkt bij nader onderzoek, zoals in deze proeve verricht, mijns inziens betrekkelijk weinig reden. Onder omstandigheden zou men zelfs kunnen concluderen dat de legitiemeregeling van Boek 4 BW ten opzichte van de ‘oude’ regeling een achteruitgang is. De juridische hindernis voor een bedrijfsopvolging is door de wetgever ‘omgewisseld’ voor een – hogere – economische hindernis; voor de opvolging in een onderneming dient met de legitimarissen immers te worden ‘afgerekend’ op basis van de hoogst haalbare prijs.8

Gezien het maatschappelijk belang van de continuïteit in familiebedrijven, ligt het mijns inziens primair op de weg van de wetgever om te voorzien in erfrechtelijke bedrijfsopvolgingsfaciliteiten.9

In de ‘tussentijd’ staat de ondernemer/erflater slechts het huidige instrumentarium ter beschikking om de opvolging in zijn onderneming erfrechtelijk vorm te geven of te ondersteunen. Daarbij mag vanzelfsprekend niet uit het oog worden verloren dat de per 1 januari 2003 bestaande ‘goederenrechtelijke testeervrijheid’ een belangrijke verworvenheid is.

Toegespitst op de legitieme portie als economische hindernis voor een bedrijfsopvolging, en in het bijzonder op de waarde van de onderneming die mede bepalend is voor de grootte van de legitieme portie, laten oplossingen zich onder de thans vigerende regeling wellicht in onder meer de volgende richtingen vinden.

Ten eerste kan men de in voorgaande paragrafen bedoelde, anterieure rechtssferen benutten en ‘vertrouwen’ op de invloed daarvan op de in de erfrechtelijke rechtssfeer in aanmerking te nemen waarde. Indien en voor zover de waarde van een onderneming buiten de legitimaire massa kan worden gehouden, heeft een legitimaris daarop namelijk geen grip.

Ten tweede kan men met algemeen beschikbare ‘technieken’ de legitieme portie ten behoeve van een bedrijfsopvolging trachten te beteugelen. Deze technieken kunnen zowel met werking tijdens leven als bij overlijden worden toegepast.10 Vanzelfsprekend maakt men daarbij ook gebruik van de thans beschikbare erfrechtelijke bedrijfsopvolgingsfaciliteit in art. 4:74 BW, waarmee in feite de opeisbaarheid van de legitieme portie kan worden uitgesteld.11

Ten derde zou men kunnen koersen en vertrouwen op de werking van redelijkheid en billijkheid in de verdeling van de nalatenschap, zowel voor wat betreft de toedeling van de onderneming als voor de in aanmerking te nemen waarde daarvan gaat. De ‘natuurlijke’ neiging om een gemeenschap te vermijden bij een verbintenisrechtelijke legitieme portie zou onder omstandigheden kunnen of moeten worden onderdrukt; de gemeenschap kan onder omstandigheden wellicht als ‘bedrijfsopvolgingstool’ dienen. Men neemt een eventuele juridische hindernis voor lief als men deze minder bedreigend voor de bedrijfsopvolging acht dan die van een ‘grote’ legitieme portie.12

Met de oplossing in deze laatste richting zijn we echter weer terug bij af. De wetgever heeft per 1 januari 2003 de legitieme portie als juridische hindernis weggenomen en in plaats daarvan een slechts op verbintenisrechtelijke leest geschoeide legitieme portie verstrekt. De erflater kan deze ‘faciliteit’ echter ongebruikt laten en de in een erfgenaamschap gelegen juridische hindernis in stand laten. Hij zou er gezien de werking van de redelijkheid en billijkheid op kunnen rekenen dat het met de bedrijfsopvolging, in het bijzonder voor wat betreft de waarde van de onderneming, in de verdeling van de nalatenschap wel goed komt.13