4.8.1 Het juridische kader en mogelijke belemmeringen van de ambtshalve toets naar Frans recht

247. De eerste civiele kamer van de Cour de cassation, de hoogste rechter in zaken betreffende de 'clauses abusives'-regeling, bepaalde in een arrest uit 1993 dat de lagere rechter op grond van art. 12 nouveau Code de procédure civile (NCPC) verplicht was de rechtsgronden aan te vullen en de bijbehorende bepaling ambtshalve toe te passen (i.c. ging het om wanprestatie).1Belangrijker nog is dat art. L.132-1 C.conso. als Visposition d'ordre public' zonder meer ambtshalve moet worden toegepast.2 Toch heeft de lagere rechter lange tijd in onzekerheid verkeerd over zijn bevoegdheid om art. L. 132-1 ambtshalve toe te passen.

Kort na de totstandkoming van de richtlijn heeft de Cour de cassation een arrest gewezen waarin de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden werd `verboden', althans zo interpreteerde de Europese Commissie deze uitspraak.3 Het betreffende arrest maakte echter alleen duidelijk dat partijen zich moesten kunnen uitlaten over het rechterlijke voornemen tot ambtshalve toetsing. De uitspraak van de ambtshalve toetsende lagere rechter werd gecasseerd omdat het beginsel van hoor en wederhoor uit art. 16 NCPC was geschonden.

In 1995 nam de onzekerheid pas echt toe. De handelskamer van de Cour de cassation oordeelde dat bepalingen met betrekking tot de `ordre public de protection' (zoals consumentenbeschermende regels) slechts op verzoek van de beschermde partij konden worden toegepast. 4 Niet veel later is ook de civiele kamer deze strenge lijn gaan volgen: de tot de `ordre public de protection' behorende bepalingen betreffende het consumentenkrediet mochten niet ambtshalve worden toegepast.5 Hoewel een verbod op de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden nooit rechtstreeks is uitgesproken, werd in de literatuur aangenomen dat de strikte lijn van de Cour de cassation ook art. L.132-1 C.conso. betrof. Deze bepaling maakt immers deel uit van de `ordre public de protection' De feitenrechter, daarentegen, twijfelde6 en heeft zich, uitzonderingen daargelaten,7 met verwijzing naar de relevante jurisprudentie van het HvJ (Océano), niet zonder meer neergelegd bij de rechtspraak van de Cour de cassation.8

In 2008 heeft ook de wetgever zich openlijk verzet tegen de met de rechtspraak van het HvJ 'strijdige' jurisprudentielijn van de Cour de cassation. Art. L.141-4 C.conso. is in het leven geroepen om hier een einde aan te maken.9 Dit artikel verschaft de rechter echter slechts de bevoegdheid alle bepalingen uit de Code de la consommation ambtshalve toe te passen, terwijl het HvJ duidelijk van een verplichting spreekt. De bescherming van de consument zou volgens de Franse wetgever echter niet altijd gerechtvaardigd zijn. Het artikel kan strikt genomen, gelet op art. 12 NCPC, als overbodig worden beschouwd. De hoogste rechter heeft zich inmiddels verzoend met de strekking van de nieuwe bepaling.10

248. De Franse rechter is gehouden aan de grenzen van het partijdebat, welke ruimer zijn dan die van de rechtsstrijd. Zolang een beding 'la solution du Uiige'

bepaalt, mag hij zich hierover buigen. De geldigheid van het beding hoeft geen twistpunt te zijn.11 De Franse lagere rechter kiest er echter soms voor om ambtshalve 'une clause' te beoordelen 'qui n 'a pas joué, que personne n 'a invoquée' en de `solution du litige' niet bepaalt.12 Rechtbank Roubaix bijvoorbeeld, achtte een beding dat het voor de consument-kredietnemer in afwijking van de wet moeilijk maakte om vervroegd af te lossen oneerlijk en merkte hierbij op: `(...)peu important que cette clause ne soit pas le fondement juridique de 1 'action en paiement ou que l'emprunteur n 'ait pas souhaité rembourser son crédit de manière anticipée (...)'.13 De rechter schenkt in deze uitspraak aandacht aan een willekeurige bepaling uit de kredietovereenkomst en gaat verder dan wat het HvJ van hem verwacht. De vordering van de kredietverlener werd (deels) afgewezen omdat hij een van het `modèle type' afwijkend maar in de betreffende zaak niet ter zake doende beding hanteerde. Dit was gunstig voor de betreffende consument, die vanwege een achterstallige (terug)betaling van termijnen was gedagvaard. De rechter maakte het te toetsen beding echter wel onderdeel van de rechtsstrijd door het beginsel van hoor en wederhoor toe te passen en de oneerlijkheid van het beding aan de partijen voor te leggen.

249. Welke feiten staan de rechter ter beschikking volgens de Franse wet? Art. 7 NCPC bepaalt dat:

Deze feiten, die niet rechtstreeks ten grondslag liggen aan de vordering, moeten wel naar voren zijn gebracht (`allégués').