9.9.2 De overkoepeling naar Frans recht

609. Uit art. 5 lid 4 richtlijn volgt dat de subnormen twee bijzondere uitwerkingen van de hoofdnorm 'oneerlijke praktijk' vormen. De loi Chatel bevatte geen bepaling waarin de misleidings- en agressienormen als subnormen van de hoofdnorm werden aangemerkt. Deze wet 'miskende' de overkoepelende aard van de hoofdnorm.1 De literatuur zag niettemin wel in dat art. 5 lid 4 richtlijn de subnormen als species van de algemene norm aanduidt. Cannarsa gaat in zijn artikel over de loi Chatel uit van de overkoepelende aard van het inhoudelijke criterium bij de hoofdnorm: volgens hem is bij de misleidende handeling en omissie altijd sprake van strijd met de professionele toewijding.2 Hij pleit om die reden voor de gelijkstelling tussen deze subnorm en het wilsgebrek 'bedrog' (art. 1116 Cc), in ieder geval voor zover het goede trouw-vereiste uit art. 2 onder h richtlijn (de definitie van de 'professionele toewijding') is geschonden.

Het weglaten van het verband tussen hoofd- en subnormen in de loi Chatel heeft in de literatuur ook twijfels gezaaid ten aanzien van de overkoepelende rol van de hoofdnorm. Fenouillet sluit, gelet op de noodzaak de consument extra te beschermen, niet uit, dat bij de toetsing aan de subnormen, niet aan de geobjectiveerde consumentmaatstaf bij de algemene norm hoeft te worden voldaan. Zij wijst in dit verband op de `abus de faiblesse' waarbij de concrete persoon voorop staat.3

610. In de LME is art. L.120-1 C.conso. alsnog aangevuld met art. 5 lid 4 richtlijn, waarmee in de wet duidelijk wordt gemaakt dat de algemene norm een ten aanzien van de misleidings- en agressiesubnormen overkoepelende norm betreft: 4

De overkoepelende rol van art. L.120-1 wordt ruim opgevat door de Cour de cassation, die hieronder de schending van art. L. 121-1, L. 121-18 en L. 121-19C. conso. (de schending van de informatieplichten bij de koop op afstand) heeft gebracht (par. 9.6.1).5

Volgens een aantal Kamerleden komt in de nieuwe wet de overkoepelende rol van de subnormen ten aanzien van de lijst onvoldoende uit de verf. In par. 9.6.1 bleek dat kritiek is geuit op de keuze om in de definitie van een agressieve praktijk het hardnekkige karakter van de 'intimidatie' (en niet de 'intimidatie' zelf) als inhoudelijk criterium te hanteren 6 Het gekozen gedragscriterium overkoepelt door zijn enge omschrijving niet alle, in de zwarte lijst opgenomen, agressieve praktijken.7

611. Fenouillet sluit niet uit dat voor het inhoudelijke criterium bij de hoofdnorm een constitutieve rol is weggelegd, met andere woorden, dat op het niveau van de subnormen aan de professionele toewijdings- en effectcriteria moet worden getoetst en voldaan.8 Zonder een concrete opvatting van de overkoepeling zal er bijvoorbeeld bij de (individuele) toetsing aan art. L.122-11 C.conso. (de agressiesubnorm) een subjectieve maatstaf kunnen worden gehanteerd (naar analogie met de `abus de faiblesse' , par. 9.7.2).9 De subnormen bevatten immers geen verwijzing naar de gemiddelde consument. Omdat de subnormen niet naar de wezenlijke verstoring van het economische gedrag van de consument verwijzen, is het goed denkbaar dat de wetgever het effectcriterium uit de hoofdnorm als een constitutief criterium beschouwt.10 Dat de hoofdnorm geen aparte sanctie kent (par. 9.9.3) wijst ook in die richting.11

Uit de rechtspraak van de strafkamer van de Cour de cassation blijkt evenwel dat bij de toepassing van de subnormen niet aan de criteria bij de hoofdnorm hoeft te worden getoetst.12 In een zaak waarin een handelaar op grond van de misleidingssubnorm was veroordeeld, werd in cassatie gesteld dat de strijd met de professionele toewijding en de verstoring van het economische gedrag van de consument niet waren bewezen. De Cour de cassation was echter van mening dat de strijdigheid met art. L.121-1 (oud), L. 121-18 en L. 121-19 C.conso. was komen vast te staan en dat de appelrechter zijn beslissing voldoende had gemotiveerd. Cannarsa gaat ook uit van een 'abstracte' overkoepeling. Volgens hem mag de strijd met de professionele toewijding bij de subnormen worden verondersteld.13