10.5.1 Een besloten karakter

Het belangrijkste aspect van een besloten karakter is dat de aandeelhouders met elkaar samenwerken. Om deze samenwerking mogelijk te maken, kunnen statutaire en/of contractuele bepalingen worden gehanteerd. Bij statutaire bepalingen betreft het altijd het karakter van de vennootschap, bij contractuele bepalingen in ieder geval wanneer ook de vennootschap partij is bij de overeenkomst.1

Illustratief is in dit verband de versterkte verantwoordelijkheid van de aandeelhouder jegens de andere aandeelhouders, wanneer zij allen contractspartij zijn bij een aandeelhoudersovereenkomst. Deze verantwoordelijkheid kwam aan de orde in de Versatelbeschikking.2 Het betrof daar een minderheidsaandeelhouder (omstreeks 19%), Cromwilld. Deze minderheidsaandeelhouder had voorafgaand aan de buitengewone vergadering een volmacht afgegeven aan de president-commissaris. Op de buitengewone vergadering werd onder andere besloten tot uitgifte van 4.5 miljoen aandelen, een aandelenoptieplan van 2.5 miljoen aandelen en een principe-besluit tot het doen van een zogenaamde ‘high yield-debt offering’ met warrents om tot 1.5 miljoen aandelen te verkrijgen. Cromwilld was het niet eens met deze besluiten en vroeg achteraf bij de Ondernemingskamer om het terugdraaien daarvan en de gelegenheid zich in te schrijven bij de uitgifte van deze aandelen. Daarnaast verzocht hij aanvullende informatie over de high yield-debt offering. De Ondernemingskamer overweegt, voor zover hier relevant, dat:

De Ondernemingskamer oordeelt dus dat van aandeelhouders in een vennootschap die wordt gekenmerkt door een samenwerkingsverband, een meer op het gemeenschappelijk gedragen beleid, gerichte houding mag worden verwacht.4 Hoewel het hier een joint venture betreft, menen Blanco Fernández en Assink dat de overwegingen van de Ondernemingskamer ook van toepassing zijn op andere contractuele verhoudingen tussen aandeelhouders.5

Deze beschikking ziet strikt genomen slechts op de verantwoordelijkheid van de aandeelhouder jegens de andere aandeelhouder. Het lijkt mij echter aannemelijk dat wanneer ook de vennootschap zelf partij is bij de overeenkomst en zij ook het gemeenschappelijk gedragen beleid tracht te bevorderen (waar we wel vanuit mogen gaan), de aandeelhouder ook met het belang van de vennootschap rekening dient te houden en niet slechts met het belang van de andere aandeelhouder(s). Is de vennootschap geen partij bij de overeenkomst, dan zal het eigen belang van de aandeelhouder gelijk zijn, althans behoren te zijn, aan het gemeenschappelijke belang van de aandeelhouders (die partij zijn bij de overeenkomst).6

Hieraan is door de Hoge Raad – tot op zekere hoogte – een vervolg gegeven in het Cancun-arrest.7 In dit arrest was – kort gezegd8 – sprake van een joint venture tussen twee vennootschappen op basis van een gelijkwaardige verhoudingen tussen partijen. Hier was een derde aandeelhouder bijgekomen, waarbij de gelijkwaardige verhouding tussen de joint venture partners werd gehandhaafd. Vervolgens droeg deze derde aandeelhouder zijn aandelenbelang over aan één van de oorspronkelijke joint venture partners, als gevolg waarvan de gelijkheid tussen deze joint venture partners werd doorbroken. Ten aanzien van dit gedrag door de overdragende en ontvangende aandeelhouder oordeelde de Hoge Raad:

Hoewel de Hoge Raad hier niet met zoveel woorden aangeeft dat de joint venture partners het gezamenlijk belang moeten bevorderen, overweegt hij wel dat door afbreuk te doen aan de gelijkheid, ondanks het feit dat dit op grond van de wet, statuten en aandeelhoudersovereenkomst op een zodanige wijze mocht, in strijd met de redelijkheid en billijkheid wordt gehandeld. De redelijkheid en billijkheid vereist derhalve dat aandeelhouders in een joint venture die opereren op basis van een gelijkwaardige verhouding, niet op heimelijke wijze afbreuk doen aan deze beoogde gelijkheid.

Volgens mij kan bovendien worden gesteld dat de aandeelhouder die zich in een besloten verhouding bevindt, in de regel nauwer betrokken zal zijn bij de vennootschap, al dan niet omdat hij tevens bestuurder of werknemer is. Deze nauwere betrokkenheid bij de vennootschap heeft ook een verdergaande verantwoordelijkheid tot gevolg,10 omdat door de besloten verhouding een bepaalde mate van betrokkenheid wordt vertoond, althans wordt verondersteld.11 Er is immers (door de aandeelhouders12) een besloten verhouding geconstrueerd. De besloten verhouding zal dus ook gevolgen hebben voor de mate waarin de aandeelhouder rekening dient te houden met het vennootschappelijk belang.

Ook kan het besloten karakter van de vennootschap, in het bijzonderwanneer sprake is van een joint venture, gevolgen hebben voor de vorming van het vennootschappelijk belang. Dit kwam eveneens aan de orde in het bovengenoemde Cancun-arrest. De Hoge Raad overwoog dat ingeval sprake is van een joint venture vennootschap het belang van de vennootschap voorts, naast het belang bij het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming, wordt bepaald door de aard en inhoud van de overeengekomen samenwerking.13