5.4.2 Inpassing in het Nederlandse recht

Vanuit dogmatisch oogpunt zou het bezwaar kunnen rijzen dat ik met dit betoog eigenlijk de reeds verworpen leer Demogue-Besier heb verdedigd.1 De leer Demogue-Besier is een causaliteitsleerstuk dat ooit door Demogue in Frankrijk is verdedigd2 en in Nederland door A-G Besier werd aangehangen.3 De kerngedachte is dat dit causaliteitsleerstuk ter vervanging van de relativiteit en redelijke toerekening zou kunnen dienen doordat het causaal verband niet wordt gezocht tussen gedraging en gevolg, maar tussen het onrechtmatige element van het gedrag en eventuele schade.4 Dat betekent dat de vraag moet worden gesteld of de schade ook was ingetreden als de gedaagde zich rechtmatig had gedragen. Dit leerstuk kan op weinig bijval rekenen uit de literatuur en directe aanvaarding zou ik ook niet willen bepleiten. Bespreking van die kritieken kan echter wel helpen inzichtelijk te maken wat ik dan wel bedoel en of die benadering wel bij ons recht past.

Een eerste criticaster van de leer Demogue-Besier is A-G Spier. Hij schrijft in zijn conclusie bij Palthe/DNB en AFM dat de leer hem niet aanspreekt omdat zelfs voorstanders toch “niet willen verdedigen dat een automobilist die een aanrijding veroorzaakt met vrucht zou kunnen betogen dat hij ook thuis had kunnen blijven (wat hem beter zou zijn uitgekomen en wat hem een ruzie met zijn gade had bespaard).”5 Als de leer inderdaad zo zou uitpakken,6 ben ik het graag met de A-G eens dat ze geen plaats heeft in ons recht. Het lijkt me echter uitermate onwaarschijnlijk de leer zo moet worden begrepen. Natuurlijk kan de automobilist betogen dat hij rechtmatig thuis had kunnen blijven, maar het probleem is dat in dat hypothetische scenario het ongeluk niet zou zijn ontstaan en in werkelijkheid wel. Het csqn-verband zou daarmee juist bewezen zijn en het lijkt onwaarschijnlijk dat Demogue en Besier daar anders over zouden hebben gedacht.

Sieburgh redeneert juist weer dat “(…) consequente toepassing ertoe [leidt] dat de pleger van een onrechtmatige daad praktisch nooit aansprakelijk zou zijn. Wanneer bijvoorbeeld bij het toebrengen van lichamelijk letsel in abstracto het onrechtmatige element wordt geëlimineerd, is de slotsom dat de schade óók zou zijn veroorzaakt door de materiële daad indien zij niet onrechtmatig zou zijn.”7 Ook deze argumentatie maakt een stroman van het leerstuk. De vraag is niet of de schade ook zou hebben bestaan als de daadwerkelijke gedraging rechtmatig was, maar of de schade zou zijn ontstaan als de hypothetischegedraging zo wordt aangepast dat zij rechtmatig zou zijn. Zou de interpretatie van Sieburgh gevolgd worden, dan zou de gedaagde zich inderdaad altijd kunnen verweren met de stelling dat hij de schade rechtmatig had kunnen veroorzaken als er een rechtvaardigingsgrond voor zijn gedrag zou hebben bestaan (quod non). Het lijkt onwaarschijnlijk dat Demogue, Besier en alle aanhangers sindsdien de leer zo uit zouden willen leggen.

Wat daar ook van zij, díe opvatting van het causaliteitsleerstuk verdedig ik in ieder geval niet. Mijn punt is simpelweg dat nu al in de rechtspraak van de Hoge Raad besloten ligt dat een causaal verband moet bestaan tussen de onrechtmatigheid en de schade.8 Hoe men die benadering precies noemt is wat mij betreft iets minder relevant.9 Belangrijker is dat deze benadering helemaal zo onorthodox nog niet is. Visscher en Kerkmeester wezen er eind vorige eeuw al op dat die benadering niet door de rechtspraak is verworpen, maar juist gehuldigd wordt.10 Dat lijkt nog steeds te kloppen.11 Een arrest als Deutsche Bank/X is daar een goed voorbeeld van: als alleen het weglaten van de waarschuwing in een brochure onrechtmatig is, moet bekeken worden hoe de wereld eruit zou hebben gezien als de brochure wel een waarschuwing had bevat, niet hoe de wereld eruit zou hebben gezien zonder brochure.12

Van der Kooij heeft recentelijk nog betoogd dat dit leerstuk in deze genuanceerde vorm weliswaar aantrekkelijk is, maar in sommige gevallen juist tot te scherpe begrenzing van de aansprakelijkheid leidt. Zo zou een auteursrechtinbreukmakende posterverkoper zich volgens hem niet moeten kunnen verweren tegen de schadevergoedingsvordering van de concurrent voor gemiste inkomsten met de stelling dat hij eenzelfde marktaandeel had kunnen verwerven met een rechtmatig ontwerp.13 En de overheid zou zich niet moeten kunnen verweren tegen de schadevergoedingsvordering van gemist inkomen door een zzp’er die zonder voorafgaand bevel in bewaring was gesteld met de stelling dat als het OM tijdig om een bevel had gevraagd, de zzp’er wel rechtmatig in bewaring zou zijn gesteld.14

Mij lijkt het evident dat in beide gevallen een zekere remedie gepast zou kunnen zijn, maar anders dan Van der Kooij meent lijkt het me niet nodig om vergoeding van de gevorderde schadeposten toe te wijzen. Als in het eerste geval inderdaad exact dezelfde omzetdaling zou kunnen worden gerealiseerd zonder het inbreukmakend ontwerp, dan gaf het auteursrecht daar kennelijk geen aanspraak op. Een winstafdracht of een fictieve licentievergoeding zou dan passender zijn dan een vergoeding van gederfde omzet. In het tweede geval zou ik er groot voorstander zijn dat de verdachte een forfaitaire vergoeding krijgt voor het niet correct volgen van de procedures, maar als inderdaad duidelijk is dat het bevel rechtmatig afgegeven had kunnen worden en de verdachte ook dan inkomsten was misgelopen, beschermde de norm daar overduidelijk niet tegen.