7.4.2 ECB-toetsingen: beoordeling, besluitvorming en rechterlijke toets

Ook de ECB zal, voorafgaand aan het nemen van een besluit, de verzamelde feiten beoordelen en “wegen”. Hiervoor heeft de ECB een eigen beoordelingssysteem in ontwikkeling, in lijn met de ECB Guide en de toepasselijke Richtsnoeren van EBA en ESMA. Dit kan – op onderdelen – afwijken van het door de AFM en DNB ontwikkelde beleid. Aan dit nationale beleid is de ECB in mijn opinie in beginsel niet gebonden (vergelijk paragraaf 7.2.2 met betrekking tot beleidsregels). Dit geldt mijns inziens evenzeer voor het door de AFM en DNB opgestelde Handhavingsbeleid. Ook hieraan acht ik de ECB in beginsel niet gebonden. De ECB kent (nog) geen eigen handhavingsbeleid en de wijze waarop zij de handhaving ter hand zal nemen zal zich nog grotendeels moeten vormen.1

Wanneer de ECB haar oordeelsvorming ten aanzien van de vereiste geschiktheid en betrouwbaarheid heeft afgerond kan zij, net als de Nederlandse toezichthouders, verschillende toetsingsbesluiten nemen (fit and proper-decisions). Welke besluiten dit precies zijn is op dit moment nog niet uitgekristalliseerd.

Bij aanvangstoetsingen lijkt de zaak eenvoudig.2 Zo is de ECB exclusief bevoegd om de door een significante bank voorgedragen kandidaat- beleidsbepalers goed te keuren of te weigeren (bijvoorbeeld bij uitbreiding van het bestuur of bij bestuurderswisselingen).3 De ECB is eveneens exclusief bevoegd tot het verlenen van de bankvergunning, welk besluit onder meer berust op de beoordeling van de geschiktheid en betrouwbaarheid van de (beoogde) leden van het leidinggevend orgaan.4 Wanneer DNB bij de voorbereiding van dit besluit tot het oordeel komt dat de vergunningaanvraag moet worden afgewezen, bijvoorbeeld wegens gebreken in de geschiktheid of de betrouwbaarheid, leidt dit echter niet tot een ECB-besluit maar tot een besluit van DNB.5 De ECB is daarnaast exclusief bevoegd tot het verlenen van de benodigde vvgb aan gekwalificeerde aandeelhouders van een significante of minder significante bank. Wanneer niet wordt voldaan aan de eisen en aanzien van de betrouwbaarheid van de (mede) beleidsbepalers of de geschiktheid van de dagelijks beleidsbepalers van de betreffende bank, en/of de eisen die worden gesteld aan de reputatie van de aanvrager van de vvgb, kan de vvgb niet worden verleend.6 De ECB zal dit (afwijzende) besluit dan nemen. Deze bevoegdheden van de ECB volgen rechtstreeks uit de SSM-Verordening en de SSM-Kaderverordening, en zijn vergelijkbaar met de bevoegdheden van de Nederlandse toezichthouders buiten het “ECB-domein”.7

Minder evident zijn de bevoegdheden van de ECB tot het nemen van besluiten jegens reeds in functie zijnde beleidsbepalers. Zo verlenen de SSM-Verordening en de SSM-Kaderverordening de ECB de bevoegdheid om een reeds in functie zijnde beleidsbepaler of interne toezichthouder bij een significante bank te “ontslaan” (to remove).8 Niet duidelijk is of dit betekent dat de ECB deze maatregel rechtstreeks kan opleggen aan de betrokken persoon, dan wel dat een aanwijzing of opdracht moet worden gegeven aan de betrokken instelling om de betreffende persoon te ontslaan. Overweging 46 van de SSM-Verordening suggereert een eigen bevoegdheid van de ECB voor de verwijdering van een lid van het leidinggevend orgaan, en lijkt daarmee op het eerste te wijzen. De ECB beschikt mijns inziens in ieder geval over de tweede mogelijkheid: het opleggen van een aanwijzing aan de betrokken bank of (gemengde) financiële holding tot heenzending van de betreffende persoon. Afgezien van het bepaalde in art. 16, tweede lid, onder (m) van de SSM-Verordening kan deze bevoegdheid worden gebaseerd op art. 9, eerste lid, tweede alinea van de SSM-Verordening. Deze bepaling stelt de ECB voor het uitoefenen van haar toezichttaken gelijk aan de nationale bevoegde autoriteit (in Nederland: DNB), voor zover aan deze autoriteit bevoegdheden worden toegekend door toepasselijk Unierecht en de SSM-Verordening niet anders bepaalt.9 De ECB beschikt dan over dezelfde bevoegdheden. Hoewel het niet steeds eenvoudig is om de nationale handhavingsbevoegdheden te matchen met de bevoegdheden zoals neergelegd in het relevante Unierecht, kan er mijns inziens van worden uitgegaan dat de in art. 1:75, eerste lid, Wft neergelegde aanwijzingsbevoegdheid een implementatie betreft van de CRD IV, zodat de ECB deze in de Wft neergelegde bevoegdheid zelfstandig kan uitoefenen.10 Dit betekent dat de ECB, net als de Nederlandse toezichthouders buiten het ECB-domein, een aanwijzing tot heenzending kan opleggen aan de betrokken bank of (gemengde) financiële holding. Bij significante instellingen is de ECB hiertoe exclusief bevoegd.

De ECB is tevens exclusief bevoegd tot het intrekken van de bankvergunning, bijvoorbeeld wegens gebreken in de geschiktheid of betrouwbaarheid van de leden van het leidinggevend orgaan.11 Gezien het ingrijpende karakter van dit besluit zal, in ieder geval zolang een lichter alternatief (zoals het doen terugtreden van een bepaalde beleidsbepaler) beschikbaar is, het naar verwachting echter zelden zover hoeven komen.

Voor een aantal, bij overtreding van de geschiktheids- of betrouwbaarheidsvereisten eveneens minder gebruikelijke handhavingsinstrumenten zal de ECB instructie moeten geven aan DNB. De ECB kan deze besluiten niet zelf nemen. Dit geldt bijvoorbeeld voor het opleggen van een boete of een last onder dwangsom wegens schending van art. 3:8, 3:9, 3:271 of 3:272 Wft. In deze wetsartikelen en daarop gebaseerde lagere regelgeving zijn de geschiktheids- en betrouwbaarheidseisen, neergelegd in het relevante Unierecht (art. 91 CRD IV), geïmplementeerd. De ECB mist de bevoegdheid om inbreuken op nationale wetgeving ter omzetting van de toepasselijke richtlijnen zelfstandig te beboeten. Hoewel de bevoegdheid tot het opleggen van een boete kan worden beschouwd als een bevoegdheid toegekend door toepasselijk Unierecht, maakt de verordening hier een uitzondering op de gelijkstelling neergelegd in art. 9, eerste lid, tweede alinea van de SSM-Verordening.12

De bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom13 betreft mijns inziens geen implementatie van het relevante Unierecht. Evenmin volgt deze bevoegdheid, daar waar het gaat om het sanctioneren van een overtreding van in nationale regelgeving geïmplementeerd Unierecht, uit de SSM-Verordening. Waar de SSM-Verordening geen bevoegdheden toekent aan de ECB maar dit noodzakelijk is voor de uitoefening van haar taken, kan de ECB de nationale bevoegde autoriteiten bij wijze van instructie verzoeken tot uitoefening van hun (puur) nationale bevoegdheden.14 De ECB is dus bevoegd om een instructie te geven aan DNB tot het opleggen van een last onder dwangsom aan de betrokken bank of (gemengde) financiële holding wegens schending van de geschiktheids- of betrouwbaarheidsvereisten.15 Op dezelfde wijze zal de ECB instructie moeten geven aan DNB voor het aanstellen van een curator,16 bijvoorbeeld wanneer niet aan een eerder gegeven aanwijzing tot heenzending wordt voldaan. Net als de last onder dwangsom volgt deze bevoegdheid niet uit het relevante Unierecht.

Interessante vraag is of de ECB rechtstreeks bevoegd is tot het opleggen van een functieverbod wegens schending van de geschiktheids- en betrouwbaarheidsvereisten, dan wel dat de ECB ook hiervoor instructie zal moeten geven aan DNB. Het functieverbod, neergelegd 1:87 Wft, betreft een implementatie van het relevante Unierecht17 en de Nederlandse wetgever gaat er gezien de gelijkstelling neergelegd in art. 9 van de SSM-Verordening van uit dat dat de ECB binnen haar eigen toezichtdomein zelfstandig over deze bevoegdheid beschikt.18 De wetgever heeft de ECB daarom toegevoegd in art. 1:87 Wft. Busch en Van der Hurk hanteren dezelfde interpretatie.19 Toch lijkt mij een nuance op zijn plaats. Voor zover het de bedoeling is om het functieverbod op te leggen aan een lid van de raad van bestuur of aan een ander persoon die krachtens het nationale recht verantwoordelijk is voor de inbreuk van het in het nationale recht geïmplementeerde Unierecht (zoals art. 3:8 of 3:9 Wft), en dit zal vrijwel altijd het geval zijn,20 zal de ECB mijns inziens instructie moeten geven aan DNB en kan de ECB deze bevoegdheid niet zelfstandig uitoefenen. Art. 18, vijfde lid, tweede alinea van de SSM-Verordening maakt hier, net als bij de boete, een uitzondering op de gelijkstelling.21 Ik sluit mij in dit opzicht aan bij Kraaijeveld en Ter Kuile, die aangeven dat wanneer natuurlijke personen overtredingen begaan, althans daaraan feitelijk leiding hebben gegeven of daartoe opdracht hebben gegeven, de ECB de NCA altijd instructie zal moeten geven tot het inleiden van een procedure.22

Na ontvangst van een instructie van de ECB zal DNB een procedure openen om de mogelijkheid tot het opleggen van de maatregel te onderzoeken. DNB behoudt in deze procedure haar beoordelings- en beleidsruimte en neemt zelf het (eventuele) besluit. De ECB kan besluitvorming door DNB in dit opzicht niet afdwingen en zal moeten afwachten of, en zo ja op welke wijze, DNB overgaat tot handhaving.23

Tot slot zij gewezen op de visie van de ECB ten aanzien van “puur” nationale bevoegdheden. Zoals hiervoor besproken volgt uit de SSM-Verordening dat de ECB dergelijke nationale bevoegdheden niet zelf standig kan uitoefenen en hiertoe uitsluitend een instructie kan geven aan de betrokken NCA. Bij brief van 31 maart 2017 heeft de ECB echter aangegeven dat zij niet alleen de nationale bevoegdheden kan uitoefenen die volgen uit het relevante Unierecht, maar ook de bevoegdheden die hier niet expliciet in worden genoemd, voor zover deze bevoegdheden vallen binnen de reikwijdte van haar in art. 4 en 5 van de SSM-Verordening gestelde taakgebied en zij een toezichtfunctie onder het Unierecht kunnen ondersteunen.24 De ECB baseert deze conclusie op art. 64 CRD IV, welk artikel bepaalt dat een bevoegde autoriteit “alle” bevoegdheden krijgt van haar nationale wetgever om haar taken uit te kunnen oefenen.25 Bij de juridische juistheid van de interpretatie van de ECB zijn terecht vraagtekens geplaatst, onder meer door Kastelein.26 Ook in mijn optiek dient voorrang te worden gegeven aan de specifieke regeling in de SSM-Verordening. De gedachtegang van de ECB zou er op neerkomen dat alle in nationale wetgeving neergelegde bevoegdheden die nodig zijn voor het vervullen van toezichttaak een implementatie betreffen van het relevante Unierecht, terwijl de verordening hier een expliciet onderscheid maakt. De interpretatie van de ECB zou dit onderscheid zinledig maken. De in de verordening neergelegde regeling kan daarom worden beschouwd als een lex specialis ten opzichte van de algemene bepaling in art. 64, eerste lid, CRD IV. De verordening heeft bovendien, anders dan de in nationale wetgeving om te zetten CRD IV- richtlijn, rechtstreekse werking en is verbindend in al zijn onderdelen.

Afgewacht moet worden of het in de brief verwoorde uitgangspunt van de ECB ertoe leidt dat de ECB puur nationale bevoegdheden zoals het opleggen van een last onder dwangsom of het aanstellen van een curator in de hiervoor besproken gevallen rechtstreeks zal uitoefenen, dan wel dat zij (toch) kiest voor de instructiebevoegdheid.

Zowel bij beoordeling van de feiten als bij de keuze van het handhavingsinstrument komt de ECB, net als de Nederlandse toezichthouders, discretionaire bevoegdheden toe. Het is vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie dat, daar waar EU-instellingen discretionaire bevoegdheden toekomen, dit niet betekent dat de besluiten aan rechterlijke toetsing zijn onttrokken. Zo dient het Hof in dergelijke gevallen een toets uit te voeren ten aanzien van de feiten, waarbij het Hof onder meer de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen controleert en nagaat of de het bewijs alle relevante feiten bevat en of de feiten de daaruit getrokken conclusies kunnen dragen. Voorts toetst het Hof of sprake is van een kennelijke onjuiste beoordeling (manifest errors of assessment) dan wel misbruik van bevoegdheid. Ook toetst het Hof vol aan de waarborgen voor een eerlijke procesvoering.27 Tot die waarborgen behoren onder meer het recht op een rechtens genoegzaam gemotiveerd besluit. De combinatie van discretionaire bevoegdheden enerzijds, en besluitvorming die diep kan ingrijpen in de rechten van burgers, maken de rechtswaarborgen waaronder de motiveringsplicht van bijzonder belang.28

Jurisprudentie over “SSM-besluiten” is vooralsnog beperkt, maar daar waar het Gerecht reeds geoordeeld heeft over besluiten waar de ECB een discretionaire bevoegdheid toekomt, wordt dezelfde lijn gevolgd. Een recente uitspraak, de zaak Banque Postale en vijf andere Franse banken vs ECB uit juli 2018, betreft de weigering van de ECB om bepaalde instrumenten buiten de berekening van de hefboomratio te laten.29 Het Gerecht onderschrijft de discretionaire bevoegdheid en de ruime beoordelingsbevoegdheid van de ECB bij het nemen van deze beslissing. Het Gerecht mag daarom niet zijn beoordeling in de plaats stellen van die van de ECB, maar dient na te gaan of het bestreden besluit niet op feitelijk onjuiste gegevens berust en geen blijk geeft van onjuiste rechtsopvattingen, kennelijk onjuiste beoordelingen of misbruik van bevoegdheid. Het Gerecht geeft tevens aan dat wanneer de instellingen over een dergelijke beoordelingsbevoegdheid beschikken, de eerbiediging van de door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen van “des te fundamenteler belang” is. Deze toets leidde tot vernietiging van het door de ECB genomen besluit wegens een gebrek in de motivering (de ECB stelde zodanige eisen aan de in de CRR neergelegde uitsluitingsmogelijkheid dat deze hierdoor praktisch illusoir werd) en omdat het besluit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Naar het oordeel van het Gerecht heeft de ECB niet voldaan aan haar verplichting om zorgvuldig en onpartijdig alle relevante elementen van het concrete geval te onderzoeken; een beginsel van behoorlijk bestuur.

Eerdere, vergelijkbare uitspraken zijn de zaak Crédit Mutuel Arkéa, waar de ECB de bank aanvullende vermogenseisen had opgelegd,30 en de zaak Landeskreditbank, waar werd aangevoerd dat de ECB de bank ten onrechte als “significant” had aangemerkt.31 Voor beide besluiten geldt dat de ECB een ruime beoordelingsmarge toe komt. Het Gerecht hanteert eenzelfde toets als in de hiervoor aangehaalde jurisprudentie, waarbij, in deze gevallen, met name het belang van het motiveringsbeginsel werd onderstreept. De ECB werd in deze zaken overigens in het gelijk gesteld.