11.4.3.1 Bestuurders en commissarissen en “hun” vennootschap

Diverse van de onderzochte landen kennen een vermoeden van onderling overleg tussen bestuurders en de vennootschap waarvan zij bestuurder zijn (Frankrijk1). Stemrechten die de vennootschap kan uitoefenen in een beursvennootschap worden hen toegerekend. In het Verenigd Koninkrijk2 en Italië3 geldt het vermoeden ook voor commissarissen. Elders bestaat hierover discussie.4 Ten slotte was in een van de eerste richtlijnvoorstellen een vermoeden van acting in concert opgenomen voor bestuurders en hun vennootschappen (zie § 3.2).

In Nederland bestaat een dergelijk vermoeden niet. Ik zou daar ook geen voorstander van zijn.5 Het bestuur is weliswaar vertegenwoordigingsbevoegd en dus bevoegd het stemrecht op de door de vennootschap gehouden aandelen uit te oefenen, maar niet noodzakelijk ook degene die bepaald hoe het stemrecht zal worden uitgeoefend. Als dat wel zo is, dan zal er sprake zijn van een gecontroleerde onderneming en is het vermoeden uit de acting in concert-definitie van toepassing (zie § 11.3). Toerekening van de stemrechten van de rechtspersoon aan haar bestuurders, enkel uit hoofde van hun functie, acht ik al met al onredelijk bezwarend. Om diezelfde reden moet een bestuurder de stemrechten die de rechtspersoon houdt, niet worden geacht die stemrechten te “kunnen uitoefenen” in de zin van de definitie van overwegende zeggenschap (§ 12.2.2 en 12.3.2.4 sub III).

Het voorgaande geldt evengoed voor bestuurders en commissarissen van de doelvennootschap. Daarbij komt dat, zo hier al sprake zou zijn van toerekening omdat zij daadwerkelijk in onderling overleg handelen, het dan hooguit kan gaan om eenrichtings- toerekening, van bestuurders/commissarissen aan de vennootschap; zoals later nog aan de orde zal komen, komen stemrechten verbonden aan de eigen aandelen van de doelvennootschap niet voor toerekening in aanmerking (§ 12.2.4.6).