2.5.2 Procedurele omstandigheden bij de oneerlijkheidstoets

37. De eerste vraag luidt of de toets uit art. 3 lid 1 richtlijn ruimte biedt voor procedurele omstandigheden. De oneerlijkheidstoets ziet op het eerste oog niet toe op de mogelijkheid van een `informed consent' en de kenbaarheid van de algemene voorwaarden. Uit art. 3 lid 1 blijkt dat het beding, en dus niet de kennisneming en aanvaarding ervan, het vertrekpunt vormt van de oneerlijkheidstoets.1 Op grond van de bewoordingen van dit artikel mag worden aangenomen dat het contractsinhoudelijke nadeel voor de consument vooropstaat. De nadruk op de (on)evenwichtige contractsinhoud volgt ook uit de lijst in de eerste bijlage bij de richtlijn.

De richtlijn, de considerans en de lijst hebben niettemin aandacht voor beide dimensies van de procedurele (on)eerlijkheid (par. 2.5.1). Dat de rechter in het kader van de toetsing aan art. 3 lid 1 oog mag hebben voor de mate waarin de consument de inhoud van de overeenkomst heeft kunnen beïnvloeden (de eerste dimensie) blijkt uit ov. 16 considerans, waarin procedurele gezichtspunten ter invulling van de goede trouw worden opgesomd. Dit zijn de min of meer sterke respectieve onderhandelingsposities van de partijen, de vraag of de consument is aangezet zijn instemming met het beding te betuigen, de vraag of de goederen of diensten op speciale bestelling van de consument zijn verkocht of geleverd en de vraag of eerlijk en billijk met de consument is onderhandeld.2 De vraag of sprake is geweest van onderhandelingen over de voorwaarden is in de definitieve versie van de richtlijn een aparte, preliminaire toets geworden, teneinde vast te stellen of de richtlijntoets van toepassing is (par. 2.3.4).3 De oneerlijkheidstoets is voorbehouden aan niet-onderhandelde bedingen (art. 3 lid 1 en 2). De rol van de eerste dimensie van de procedurele (on)eerlijkheid binnen de oneerlijkheidstoets wordt beknot door die preliminaire toets.

Het gezichtspunt 'alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst' uit art. 4 lid 1 richtlijn betreft gelet op art. 3 lid 1 en 2 voornamelijk de tweede dimensie van de procedurele (on)eerlijkheid: de (on)mogelijkheid om kennis te nemen van het beding.4 Deze dimensie komt uitgebreid aan de orde in de richtlijn, haar considerans en de lijst. Ov. 20 considerans is gewijd aan de transparantie- en informatieplicht.5 In art. 5 wordt de transparantieplicht herhaald en op grond van art. 4 lid 2 kunnen onduidelijke en onbegrijpelijke kernbedingen aan de oneerlijkheidstoets worden onderworpen. Onder i van de lijst tot slot, merkt die bedingen aan als oneerlijk die tot doel of gevolg hebben 'op onweerlegbare wijze de instemming vast te stellen van de consument met bedingen waarvan deze niet daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen vóór het sluiten van de overeenkomst'.

38.Het gezichtspunt 'alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst' duidt op procedurele omstandigheden in brede zin, ongeacht of deze in het voor-of nadeel zijn van de consument. Ook ov. 16 considerans bevat gezichtspunten die zowel de procedurele eerlijkheid als de procedurele oneerlijkheid helpen vaststellen. Hoewel het gezichtspunt 'dat de verkoper aan de eis van de goede trouw kan voldoen door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument' het accent legt op procedurele eerlijkheid, kan het ook dienen ter vaststelling van een oneerlijke gang van zaken rond de totstandkoming van de overeenkomst. 'De vraag of de consument op enigerlei wijze is aangezet zijn instemming met het beding te betuigen' kan zowel positief als negatief worden beantwoord.

39.Rest mij te onderzoeken welke rol procedurele omstandigheden precies spelen bij de vaststelling van de oneerlijkheid van een beding. De richtlijn geeft de al dan niet beslissende rol van dit type gezichtspunten niet prijs.6 Er zijn twee mogelijkheden:

Deze hypothesen zullen nader worden uitgewerkt en getoetst aan de richtlijn en de rechtspraak van het HvJ. Waar, in grote lijnen, het verstoringscriterium de inhoudelijke (on)eerlijkheid bepaalt, wordt de procedurele (on)eerlijkheid vastgesteld aan de hand van het goede trouw-criterium uit art. 3 lid 1 richtlijn. De rol van het goede trouw-criterium en de rol van procedurele omstandigheden bij de toetsing aan dit criterium, bepalen in grote mate welke hypothese opgaat.7 Zowel de tekst van art. 3 lid 1 als die van ov. 16 geeft echter aanleiding tot verschillende interpretaties van de rol van de goede trouw (par. 2.8).8 Hoewel onduidelijkheid en inhoudelijke benadeling vaak hand in hand gaan,9 hoeft niet iedere schending van het transparantiebeginsel een inhoudelijk nadeel op te leveren (te denken valt aan verstopte, in een klein lettertype opgestelde bedingen). De richtlijn besteedt veel aandacht aan de transparantieplicht (art. 5 en ov. 20 considerans). Helaas maakt zij niet duidelijk in hoeverre een schending dan wel eerbiediging van deze plicht bij de oneerlijkheidstoets kan worden betrokken en de geldigheid van het beding kan beïnvloeden.10 Hierop is veel kritiek geuit.11 De richtlijn stelt in geval van onduidelijkheid de uitleg contra proferentem als 'sanctie' voorop (art. 5). Denkbaar is dat volgens de richtlijngever deze uitleg een betere bescherming biedt dan de systematische uitschakeling van onduidelijke bedingen.12