CBb, 01-05-2018, nr. 16/198

Met een door appellante op 7 oktober 2015 ontvangen brief (brief van 7 oktober 2015) heeft verweerder appellante bericht dat de kapitaalverstrekking aan Intermedium Shoes B.V. waarvoor zij in het kader van de Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen (hoofdstuk 3. Groeifaciliteit) subsidie in de vorm van garantstelling door de Staat heeft aangevraagd, niet onder de garantie van de door haar met de Staat overeengekomen Garantstellingsovereenkomst valt. Daarbij heeft verweerder tevens medegedeeld dat de subsidie wordt vastgesteld op nihil.

Bij besluit van 9 februari 2016 heeft verweerder het tegen de brief van 7 oktober 2015 gerichte bezwaar van appellante niet-ontvankelijk verklaard. Appellante heeft hiertegen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 augustus 2016. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Namens appellante zijn verder nog verschenen [naam 1] en [naam 2] . Namens verweerder is verder nog verschenen mr. L. de Groen.

Bij tussenuitspraak van 6 oktober 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:317) (de tussenuitspraak) heeft het College verweerder opgedragen om een nieuw besluit op bezwaar te nemen en daarin, met inachtneming van hetgeen het College in de tussenuitspraak heeft overwogen, inhoudelijk op het bezwaar van appellante te beslissen.

Op 16 november 2016 heeft verweerder het opgedragen besluit op bezwaar (bestreden besluit) genomen en daarbij het bezwaar van appellante tegen de brief van 7 oktober 2015 ongegrond verklaard.

Appellante heeft bij brief van 21 december 2016 een zienswijze op het bestreden besluit ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 september 2017. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Namens appellante zijn verder nog verschenen [naam 1] en [naam 2] .

1. Voor het geschil tot en met de tussenuitspraak verwijst het College naar hetgeen in de tussenuitspraak is overwogen. Het College gaat in deze uitspraak uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Appellante is een investeringsmaatschappij die zich richt op het midden- en kleinbedrijf in Nederland en België. Bij beslissing van 17 april 2012 heeft verweerder appellante op haar aanvraag subsidie in de vorm van garantstelling verleend onder de “opschortende voorwaarde” dat binnen twee maanden de bij dat besluit gevoegde Garantstellingsovereenkomst, rechtsgeldig ondertekend en per pagina geparafeerd, in tweevoud is teruggestuurd. De in dat kader door appellante ingevulde en teruggestuurde Garantstellingsovereenkomst, waarvan de inhoud gelijk is aan het bij ministeriële regeling daarvoor vastgestelde model, te weten bijlage 3.1 bij de destijds geldende Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen, is op 19 april 2012 door verweerder aanvaard. Met het besluit van 17 april 2012 en de Garantstellingsovereenkomst is appellante als financier toegelaten (geaccrediteerd) voor deelname aan de Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen (hoofdstuk 3. Groeifaciliteit). Aan appellante is sindsdien meermalen op haar aanvraag een garantie verleend voor haar financiële participaties in groeiende ondernemingen.

De Garantstellingsovereenkomst tussen de Staat der Nederlanden en appellante (de Garantstellingsovereenkomst) houdt, voor zover thans van belang, het volgende in:

“ Overeenkomst tussen:

1. De Staat der Nederlanden, hierna te noemen: de Staat, vertegenwoordigd door de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie;

2. Standard Investment Fund II C.V., hierna te noemen de financier;

Partijen zijn het volgende overeengekomen:

(...)

Artikel 2. Garantstelling

1 De Staat stelt zich tegenover de financier garant voor 50% van de waarde van door de financier verstrekt risicokapitaal, voor welke garantstelling de financier een provisie is verschuldigd.

(...)

Artikel 3. Randvoorwaarden risicokapitaal

Een verstrekking van risicokapitaal aan een ondernemer kan onder de garantstelling van de Staat worden gebracht indien wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:

a. de rentabiliteits- en continuïteitsperspectieven van de onderneming van de ondernemer zijn bevredigend;

b. in de voorafgaande periode van twaalf maanden zijn niet meer middelen ten behoeve van derden aan de onderneming onttrokken dan noodzakelijk voor een redelijk te achten bedrijfsvoering en evenmin is een verplichting tot een zodanige onttrekking aangegaan;

(...)

Artikel 4. Aanmelding en toetsing

1. De financier stelt de Staat in kennis van een voorgenomen verstrekking van risicokapitaal met gebruikmaking van een formulier, overeenkomstig een model dat als bijlage bij deze overeenkomst is gevoegd, onder bijvoeging van een kopie van de ontwerp-overeenkomst tot verstrekking van het risicokapitaal en van andere bescheiden als genoemd in het model.

2. Indien de verstrekking van risicokapitaal naar het oordeel van de Staat voldoet aan de in artikel 3 bedoelde voorwaarden, geldt de garantstelling op grond van deze overeenkomst voor dit risicokapitaal. De Staat bericht hierover de financier binnen drie weken na ontvangst van de aanmelding onder vermelding van de omvang en duur van de garantie. De minister kan in plaats van de provisie, genoemd in artikel 6, tweede lid, een vergoeding vaststellen, indien naar het oordeel van de minister de provisie te laag is in relatie tot het risico dat de Staat loopt.

3. De garantie wordt afgegeven onder de opschortende voorwaarde dat een dienovereenkomstige, door partijen gesloten overeenkomst aan de Staat wordt overgelegd en dat ook dan wordt voldaan aan de in artikel 3 bedoelde voorwaarden. De Staat bericht hierover de financier binnen 35 dagen na ontvangst van de gesloten overeenkomst onder vermelding van de omvang, duur en provisie of vergoeding van de garantie.

(...)

Artikel 13. Geschillen

1. Ieder geschil ten aanzien van deze overeenkomst zal bij uitsluiting worden voorgelegd aan de daartoe bevoegde rechter in het arrondissement Den Haag.

2. Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing.

(...)”.

Appellante heeft op 23 april 2015 bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO), een dienst van verweerders ministerie, verzocht om een garantie als hiervoor bedoeld voor een voorgenomen investering van € 2.000.000,- in de onderneming Intermedium Shoes B.V.

Met een brief van 17 juni 2015 heeft RVO appellante, voor zover thans van belang, het volgende meegedeeld:

“ Op 23 april 2015 heeft u een voorgenomen financiering aangemeld onder de garantie van de Regeling Groeifaciliteit (hoofdstuk 3 van de Subsidieregeling Starten, Groeien en Overdragen van ondernemingen). Het gaat hierbij om de financiering voor Intermedium Shoes BV via Standard Shoes Holding BV en Standard Shoes BV.

De voorgenomen kapitaalverstrekking van € 2.000.000,- valt in principe onder de garantie uit de genoemde garantstellingsovereenkomst, mits wordt voldaan aan de desbetreffende voorwaarden van de garantstellingsovereenkomst en de Regeling Groeifaciliteit. Daarnaast gelden de volgende voorwaarden:

(...)

 Aangezien de standaard provisie niet in verhouding staat tot het risico dat de Staat loopt bij deze aanvraag, verlangt de Staat voor deze financiering bovenop de standaardprovisie van 3% een Equity Kicker van 3% over de Risico Aandelen die Standard Investment Fund II Holding Coöperatief U.A. middellijk zal houden in Intermedium Shoes BV.

 Aanwezigheid van voldoende quotum om de financiering onder garantie te brengen.

(...)

Alvorens de financiering aan Intermedium Shoes BV via Standard Shoes Holding NL Innovatie BV en Standard Shoes BV definitief onder de Groeifaciliteit gebracht kan worden, dien ik nog de volgende stukken van u te ontvangen:

1. Bijgesloten ingevuld en ondertekend meldingsformulier.

2. Kopie definitieve aandeelhoudersovereenkomst, koopovereenkomst en leningovereenkomsten welke ons dienen te conveniëren.

3. Kopie dagafschrift(en) waaruit uitbetaling van betreffend risicokapitaal blijkt.

Afhankelijk van uitbetaling en aflossing is de waarde van de garantiefinanciering maximaal € 2.000.000,-. De omvang van de garantie bedraagt maximaal € 1.000.000,-.

Na ontvangst van bovenstaande stukken, valt de geaccordeerde financiering conform uitbetalingsschema onder de garantie van de Regeling Groeifaciliteit.

(...)

U heeft tot zes maanden na datum van deze brief gelegenheid het financieringscontract af te sluiten. Binnen 35 dagen na afsluiting dient het getekende financieringscontract bij RVO.nl gedeponeerd te worden met bijgevoegd meldingsformulier.

(...)”.

Vervolgens heeft appellante op 2 juli 2015 stukken aan verweerder toegezonden, waaronder een bankafschrift “losse betaling” en afschriften van transactiedeals waaruit blijkt dat appellante het desbetreffende risicokapitaal aan de onderneming heeft uitbetaald. Deze stukken zijn namens verweerder op 9 juli 2015 voor gezien en akkoord geparafeerd. Op 13 augustus 2015 heeft appellante nog op enkele nadere vragen van verweerder geantwoord.

Op 22 september 2015 is de onderneming Intermedium Shoes B.V. in staat van faillissement verklaard. Appellante heeft dit dezelfde dag aan RVO bericht.

Bij door appellante op 7 oktober 2015 ontvangen brief heeft verweerder appellante het volgende meegedeeld:

“ Op 23 april 2015 heeft u een voorgenomen financiering aangemeld onder de garantie van de Regeling Groeifaciliteit (hoofdstuk 3 van de Subsidieregeling Starten, Groeien en Overdragen van ondernemingen). Het gaat hierbij om de financiering voor Intermedium Shoes BV via Standard Shoes Holding BV en Standard Shoes BV.

De kapitaalverstrekking van € 2.000.000 zal niet onder de garantie uit de eerdergenoemde garantstellingsovereenkomst vallen. Hierbij heb ik het volgende overwogen.

In artikel 4 lid 3 van de Garantstellingsovereenkomst wordt bepaald dat de garantie pas kan worden afgegeven nadat voldaan is aan de opschortende voorwaarde dat de overeenkomst, die de verstrekking van het risicokapitaal regelt, wordt overgelegd en de Staat heeft kunnen oordelen dat nog steeds wordt voldaan aan de in artikel 3 bedoelde voorwaarden. Op grond van 6:22 BW doet het vervullen van de opschortende voorwaarde pas de werking der verbintenis ontstaan. In de Toelichting bij artikel 4a, wordt ook vermeld dat de garantie eerst geldig wordt nadat is geconstateerd dat nog is voldaan aan de voorwaarden zoals genoemd in artikel 3 van de Garantstellingsovereenkomst.

De Staat moet hierover berichten binnen 35 dagen na ontvangst van de overeenkomst, die de verstrekking van het risicokapitaal regelt. Zolang die beoordeling nog niet kenbaar is gemaakt in de vorm van een accordering van de financiering/ mededeling dat de garantie wordt afgegeven, mag de Staat alle relevante gegevens betrekken in zijn oordeelsvorming.

Een eventuele overschrijding van de 35 dagen termijn van art 4 lid 3, als gevolg van bijvoorbeeld een verzoek om nadere informatie, leidt er dan ook niet toe dat een garantie moet worden verstrekt. Derhalve behoeft de verstrekking van het risicokapitaal aan Intermedium Shoes BV niet onder de garantstelling te worden gebracht op grond van een eventuele overschrijding van deze termijn.

Aangezien ten tijde van de beoordeling van de documentatie geconstateerd is dat niet meer wordt voldaan aan art. 3 lid a inzake de vereiste aanwezigheid van bevredigende rentabiliteits- en continuïteitsperspectieven van de onderneming van de ondernemer, wordt niet meer voldaan aan deze opschortende voorwaarde en moeten wij overgaan tot nihilvaststelling van de gevraagde subsidie inzake Intermedium Shoes BV.”

Appellante heeft tegen de brief van 7 oktober 2015 bezwaar gemaakt. Verweerder heeft dit bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, kort gezegd, omdat de mededeling in de brief van 7 oktober 2015 volgens hem geen handeling betreft waarmee een rechtsgevolg is beoogd als bedoeld in artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en daarom geen besluit is.

In dit geding zijn de volgende bepalingen uit de Awb van belang.

Artikel 1:3

“1 Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

2 (...)

Artikel 4:36

1 Ter uitvoering van de beschikking tot subsidieverlening kan een overeenkomst worden gesloten.

(…)

Artikel 4:44

1 Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, dient de subsidie-ontvanger na afloop van de activiteiten of het tijdvak waarvoor de subsidie is verleend een aanvraag tot vaststelling van de subsidie in, tenzij:

(...)

c. de vaststelling van de subsidie bij een overeenkomst als bedoeld in artikel 4:36, eerste lid, anders is geregeld. (…)

Artikel 4:46

1 Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.

2 De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:

a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;

b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;

c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of

d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.

3 (...)”.

In de tussenuitspraak heeft het College ten aanzien van de brief van verweerder van 7 oktober 2015 geoordeeld dat hierin een vaststelling van een subsidie als bedoeld in artikel 4:46 van de Awb is vervat. Het College heeft hierbij overwogen dat de beslissing van verweerder van 17 april 2012, waarbij ten behoeve van appellante, onder opschortende voorwaarden, een aanspraak is gevestigd op de verlening van een garantie als bedoeld in de Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen, een besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Die garantie is, gelet op het hier toepasselijke normatieve kader, een subsidie. De brief van 17 juni 2015 waarbij verweerder die aanspraak naar aanleiding van een daartoe strekkende aanvraag van appellante heeft geconcretiseerd, is evenzeer een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb. Ingevolge artikel 4:46, eerste lid, van de Awb is verweerder gehouden de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast te stellen. Ingevolge artikel 4:46, tweede lid, van de Awb heeft verweerder de bevoegdheid de subsidie lager vast te stellen in de in dat artikellid onder a tot en met d beschreven gevallen. De mededeling van verweerder in de brief van 7 oktober 2015, inhoudend dat de opschortende voorwaarde van artikel 4, derde lid, van de Garantstellingsovereenkomst, niet is vervuld en dat de gevraagde subsidie op nihil wordt vastgesteld, moet worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 4:46 van de Awb. Dit volgt uit het voorgaande en uit de systematiek zoals die blijkt uit de, in onderlinge samenhang gelezen, afdelingen 4.2.3 en 4.2.5 van titel 4.2 (Subsidies) van de Awb. Het College heeft hierbij overwogen dat het betoog van verweerder dat artikel 4:44, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb, de mogelijkheid biedt om de beslissing omtrent vaststelling van de subsidie bij een overeenkomst als bedoeld in artikel 4:36, eerste lid, van de Awb (hier de Garantstellingsovereenkomst) anders te regelen en kennelijk aldus buiten de reikwijdte van titel 4.2 van de Awb naar het privaatrecht te transponeren, berust op een verkeerde lezing van dat artikellid. Artikel 4:44, eerste lid, aanhef, van de Awb, bepaalt immers dat indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven (hetgeen hier het geval is), de subsidieontvanger na afloop van de activiteiten of het tijdvak waarvoor de subsidie is verleend een aanvraag tot vaststelling van de subsidie moet indienen. Het bepaalde onder c, waarop verweerder zich beroept, is slechts een van de gevallen waarin die verplichting – het indienen van een aanvraag tot vaststelling – anders kan worden geregeld. Het College heeft bepaald dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar zal moeten nemen en daarin inhoudelijk op het bezwaar van appellante zal moeten beslissen.

In het bestreden besluit heeft verweerder, onder meer, het volgende betoogd:

“ In artikel 3 van de Garantstellingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) is bepaald dat een verstrekking van risicokapitaal onder de garantstelling van de Staat kan worden gebracht, indien wordt voldaan aan de in dat artikel genoemde voorwaarden. Tot deze voorwaarden behoorde onder meer dat de rentabiliteits- en continuïteitsperspectieven van de onderneming (…) bevredigend zijn. Daarnaast geldt, onder meer, dat het risicokapitaal niet als doel heeft de afwenteling van bestaande risico’s op de Staat.

Blijkens het bepaalde in artikel 4 van de overeenkomst gelden er voor de beoordeling van de vraag of een verstrekking van risicokapitaal onder de garantstellingsovereenkomst gebracht kan worden twee toetsingsmomenten, waarbij van elkaar verschillende gegevens worden getoetst aan de voorwaarden van de overeenkomst en de Regeling.

Immers blijkens het bepaalde in lid 1 van artikel 4 van de overeenkomst dient de financier mij in kennis te stellen van een voorgenomen verstrekking van risicokapitaal met gebruikmaking van een formulier, onder bijvoeging van een kopie van de ontwerp-overeenkomst tot verstrekking van het risicokapitaal en andere gegevens, zoals genoemd in het formulier.

Deze gegevens worden beoordeeld en op basis van deze beoordeling kan, in geval voldaan wordt aan de voorwaarden uit de overeenkomst en de Regeling, enkel een voorwaardelijke garantstelling plaatsvinden. Deze voorwaarde moet blijkens de tekst van het bepaalde in het derde lid van artikel 4 van de overeenkomst aangemerkt worden als een opschortende voorwaarde.

In het derde lid van artikel 4 van de overeenkomst wordt een tweede toetsingsmoment voorgeschreven. In artikel 4, lid 3 van de overeenkomst is namelijk bepaald dat de garantie wordt afgegeven onder de opschortende voorwaarde dat een dienovereenkomstige, door partijen gesloten overeenkomst aan de Staat wordt overgelegd en dat ook dan wordt voldaan aan de in artikel 3 van de overeenkomst bedoelde voorwaarden. (…)

Uit de Toelichting bij artikel 4 van de overeenkomst volgt dat een uitvloeisel van een systeem met twee toetsingsmomenten kan zijn dat een voorgenomen en door mij goedgekeurde financiering uiteindelijk niet leidt tot een daadwerkelijke financiering. Om die reden is in het derde lid van artikel 4 van de overeenkomst bepaald dat de garantie eerst geldig wordt nadat de definitieve financieringsovereenkomst is overgelegd en nadat is geconstateerd dat nog steeds wordt voldaan aan de in artikel 3 genoemde voorwaarden.”

2. Het College overweegt als volgt.

Aan de orde is de vaststelling van de subsidie die, ingevolge artikel 4:46, eerste lid, van de Awb, door het bestuursorgaan overeenkomstig de subsidieverlening dient te geschieden. Tussen partijen is in geschil of ten aanzien van wat in het bestreden besluit wordt aangeduid als het “tweede toetsingsmoment”, de opschortende voorwaarde van artikel 4, derde lid, van de Garantstellingsovereenkomst in vervulling is gegaan. In overweging 6.1 van de tussenuitspraak heeft het College naar aanleiding van het betoog van appellante dat verweerder het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel heeft geschonden, gewezen op het belang van een inhoudelijke reactie van verweerder op het door appellante ingenomen standpunt met betrekking tot de betekenis van de genoemde opschortende voorwaarde. Dit betreft met name de wijze waarop en de bewoordingen waarin appellante en verweerder zich met elkaar hebben verstaan bij de eerdere verleningen van dit soort garanties aan appellante in hetzelfde normatieve kader. De wijze van behandeling en inhoud van hun communicatie bij die gevallen zou volgens het College licht kunnen werpen op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden hier over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Partijen zijn het erover eens dat appellante op 2 juli 2015 de door haar met Intermedium Shoes B.V. gesloten overeenkomsten heeft overgelegd en dat dit de overeenkomsten zijn als bedoeld in artikel 4, derde lid, van de Garantstellingsovereenkomst. Appellante is van mening dat 2 juli 2015 hiermee ook de peildatum is per wanneer moet zijn voldaan aan de in artikel 3 van de Garantstellingsovereenkomst genoemde voorwaarden, waaronder de voorwaarde onder a. dat de rentabiliteits- en continuïteitsperspectieven van de onderneming waaraan financiering wordt verstrekt bevredigend zijn. Verweerder stelt zich daarentegen op het standpunt dat ook feiten en omstandigheden die zich na 2 juli 2015 hebben voorgedaan door hem kunnen worden betrokken bij de beoordeling of aan die voorwaarden is voldaan. Het betreft volgens verweerder dan niet alleen feiten en omstandigheden zoals zij zich hebben voorgedaan gedurende de in artikel 4, derde lid, van de Garantstellingsovereenkomst genoemde termijn van 35 dagen, maar – omdat het hier volgens verweerder (slechts) een termijn van orde betreft – ook nadien gebleken feiten en omstandigheden. Ook het faillissement van Intermedium Shoes B.V. op 22 september 2015 zou in deze optiek kunnen worden meegenomen bij de beoordeling van de rentabiliteits- en continuïteitsperspectieven van die onderneming.

Appellante heeft benadrukt dat de eerste volzin van artikel 4, derde lid, van de Garantstellingsovereenkomst luidt: “De garantie wordt afgegeven onder de opschortende voorwaarde dat een dienovereenkomstige, door partijen gesloten overeenkomst aan de Staat wordt overgelegd en dat ook dan [accentuering appellante] wordt voldaan aan de in artikel 3 bedoelde voorwaarden.” In de brief van 7 oktober 2015 heeft verweerder artikel 4, derde lid, van de Garantstellingsovereenkomst als volgt weergegeven:

“In artikel 4 lid 3 van de Garantstellingsovereenkomst wordt bepaald dat de garantie pas kan worden afgegeven nadat voldaan is aan de opschortende voorwaarde dat de overeenkomst, die de verstrekking van het risicokapitaal regelt, wordt overgelegd en de Staat heeft kunnen oordelen dat nog steeds wordt voldaan aan de in artikel 3 bedoelde voorwaarden.”

Het College merkt op dat in de laatstgenoemde weergave het woord “dan” ontbreekt, terwijl de opname van dit woord in de Garantstellingsovereenkomst ertoe leidt dat een louter taalkundige uitleg wijst in de richting van de opvatting van appellante dat 2 juli 2015 dient te worden opgevat als de peildatum waarop dient te worden bepaald of aan de voorwaarden van artikel 3 van de Garantstellingsovereenkomst is voldaan. Het College dient derhalve na te gaan of op basis van de in overweging 6.1 van de tussenuitspraak genoemde criteria kan worden geoordeeld dat verweerder mocht afwijken van de letterlijke tekst van artikel 4, derde lid, van de Garantstellingsovereenkomst, zonder in strijd te handelen met het vertrouwensbeginsel en/of het rechtszekerheidsbeginsel.

Naar aanleiding van de overweging van het College in de tussenuitspraak dat bewoordingen, wijze van behandeling en inhoud van de communicatie bij eerdere garantieverleningen in hetzelfde normatieve kader licht zouden kunnen werpen op de betekenis van artikel 4, derde lid, van de Garantstellingsovereenkomst, hebben partijen hun mening gegeven over de gang van zaken bij een aantal eerdere verleningsbeschikkingen. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat, anders dan appellante heeft aangevoerd, de door verweerder uit te voeren tweede toets meer is dan een verificatie van de vraag of de definitieve transactiedocumenten en bedragen conform de eerdere concepten waren, die ten grondslag hebben gelegen aan de verlening. Appellante heeft hier tegenover gesteld dat in alle eerdere garantieverstrekkingen waarbij na de garantieverlening een transactie is gedaan binnen tien maanden na het verleningsbesluit zonder dat nadien appellante zelf een wijziging in haar transactie heeft doorgevoerd, nimmer een inhoudelijke toets van de transactie heeft plaatsgevonden, maar uitsluitend is geverifieerd of de definitieve transactiedocumenten en bedragen conform de eerdere concepten waren. Het College constateert dat dit debat tussen partijen heengaat langs de door het College te beantwoorden vraag. Zoals uit het voorgaande blijkt, staat voor het College immers niet ter discussie dat, overeenkomstig de tekst van artikel 4, derde lid, van de Garantstellingsovereenkomst, verweerder op het tweede toetsmoment nog een inhoudelijke toets mag uitvoeren naar de vraag of is voldaan aan de voorwaarden van artikel 3 van de Garantstellingsovereenkomst. Op de vraag of in het onderhavige geval verweerder rekening mocht houden met na 2 juli 2015 opgetreden wijzigingen wat betreft het voldoen aan de voorwaarden als genoemd in artikel 3 van de Garantstellingsovereenkomst, werpt het debat tussen partijen geen licht, zodat het College hieraan verder zal voorbijgaan.

Onder verwijzing naar haar beroepschrift heeft appellante in haar zienswijze van 21 december 2016 ook het karakter van de hier aan de orde zijnde subsidie genoemd, te weten het bieden van een “financiële verzekering” voor het risicovol investeren in een onderneming, waarbij volgens appellante redelijkerwijs een in tijd begrensd beoordelingsmoment van een aan de garantieverstrekking verbonden opschortende voorwaarde past. Appellante acht het niet verenigbaar met de garantstelling dat na de uitdrukkelijke bevestiging dat de voorgenomen investering onder de reikwijdte van de Garantstellingsovereenkomst valt, dit risico niettemin gedurende een, ook nog eens door verweerder zelf te bepalen, periode voor de investeerder ongedekt blijft. Het College onderschrijft dit standpunt van appellante. In de aard van een garantstelling als hier aan de orde ligt besloten dat deze bescherming biedt tegen risico’s die zich nog niet hebben gemanifesteerd op het moment dat een financiering wordt verleend, maar zich nadien voordoen. Dit brengt met zich dat de periode waarin een investeerder als appellante geen beroep kan doen op een garantstellingsovereenkomst waarvoor geldt dat aan de inhoudelijke eisen wordt voldaan, terwijl zij de onderliggende financiering reeds heeft verstrekt, zo kort mogelijk dient te zijn. Uit de tekst van artikel 4, derde lid, van de Garantstellingsovereenkomst volgt dat de opschortende voorwaarde geldt dat na de totstandkoming van de door de investeerder met de te financieren onderneming gesloten overeenkomst aan formaliteiten dient te worden voldaan en dat zolang dit niet is gebeurd het risico geheel voor rekening voor de investeerder komt. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. De aard van de garantstelling brengt ook met zich dat verweerder een inhoudelijke toets mag uitvoeren die mede omvat of de risico’s waarvoor hij een garantie op zich neemt, zich op dat moment niet reeds hebben gemanifesteerd. Ook in dit opzicht is de tekst van de Garantstellingsovereenkomst duidelijk. Daarentegen past, zoals appellante terecht betoogt, niet bij de aard van de garantstelling dat verweerder, nadat aan de formaliteiten van artikel 4, derde lid, van de Garantstellingsovereenkomst is voldaan, het risico bij de investeerder kan laten en zijn bereidheid het risico op zich te nemen afhankelijk kan maken van het zich al dan niet manifesteren van het risico, waarbij zelfs niet een strikt in tijd begrensde termijn zou gelden.

Het College volgt niet het in het bestreden besluit ingenomen standpunt van verweerder dat hij zich niet hoefde te beperken tot feiten en omstandigheden zoals bekend op 2 juli 2015 omdat dit feitelijk onmogelijk zou zijn geweest, aangezien hij op 9 juli 2015 aanvullende vragen heeft gesteld en deze op 13 augustus 2015 werden beantwoord. Dit standpunt brengt met zich dat hem een termijn dient te worden gegund waarbinnen hij zijn beslissing kan nemen, maar dit staat tussen partijen ook niet ter discussie. Dat over bepaalde feiten en omstandigheden pas later voldoende duidelijkheid ontstaat, kan echter niet afdoen aan het hanteren van 2 juli 2015 als peilmoment.

De conclusie is dat het beroep van appellante slaagt. Verweerder heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel door, uitgaande van de hiervoor als onjuist aangemerkte uitleg van artikel 4, derde lid, van de Garantstellingsovereenkomst, de vaststelling van de subsidie afhankelijk te maken van feiten en omstandigheden die zich na 2 juli 2015 hebben voorgedaan. Dit betekent dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven. Verweerder mocht weliswaar de na 2 juli 2015 binnengekomen stukken betrekken bij zijn beoordeling, maar had deze – evenals de op 2 juli 2015 door appellante overgelegde stukken – dienen te bezien in het licht van de vraag of op 2 juli 2015 al dan niet aan de in artikel 3 van de Garantstellingsovereenkomst genoemde vereisten was voldaan.

3. Ingevolge artikel 8:41a van de Awb dient de bestuursrechter het hem voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief te beslechten. Appellante heeft het College verzocht te bepalen dat alsnog de subsidie wordt vastgesteld conform de subsidieverlening, dan wel te bepalen dat verweerder het besluit dient te nemen aan appellante de garantie te verstrekken voor een bedrag van € 1.000.000,-. Het College constateert echter dat de door verweerder uit te voeren toets of op 2 juli 2015 aan de voorwaarden van artikel 3 van de Garantstellingsovereenkomst was voldaan, nog niet is verricht. Het College staan onvoldoende gegevens ter beschikking om deze toets zelf uit te voeren. Het College merkt in dit verband op dat verweerder ter zitting van het College van 5 september 2017 heeft gesteld, welke stelling toen door appellante gemotiveerd is bestreden, dat uit een openbaar faillissementsverslag van de faillissementscurator van Intermedium Shoes B.V. zou blijken dat het faillissement reeds geruime tijd van tevoren viel te voorzien.

4. Appellante heeft het College verzocht verweerder te veroordelen tot een schadevergoeding tot het maximaal toewijsbare bedrag van € 25.000,-. Deze schade bestaat volgens haar uit de rente van 5,25% per jaar over een bedrag van € 1.000.000,-, welke rente appellante verschuldigd is over de lening ter hoogte van dit bedrag die zij ten gevolge van de nihilstelling van de subsidie heeft moeten continueren. Uit het beroepschrift en de zienswijze van 21 december 2016 blijkt dat appellante zich op het standpunt stelt dat deze rente dient te worden gerekend vanaf 30 december 2015 tot het moment van uitkering van de garantievergoeding. Gelet op hetgeen het College onder 3 heeft overwogen, kan het College niet over dit verzoek tot schadevergoeding beslissen. Het College draagt verweerder op zich hierover in het door hem te nemen besluit uit te laten.

5. Appellante heeft verzocht om een integrale vergoeding van de door haar gemaakte kosten voor rechtsbijstand. Appellante meent dat hier sprake is van een uitzonderlijke situatie waarin verweerder zelf onduidelijkheid heeft gecreëerd over de juiste rechtsgang en daarin ook een haar aan te rekenen fout heeft gemaakt. Het College overweegt dat artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit proceskosten) de bestuursrechter toestaat om in bijzondere omstandigheden af te wijken van de vaststelling van de kosten zoals voorgeschreven in het eerste lid van deze bepaling. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is hier echter niet gebleken. Op de voet van artikel 2, eerste lid, juncto Bijlage A, van het Besluit proceskosten dient verweerder te worden veroordeeld in de proceskosten van appellante in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden voor de behandeling van het bezwaar vastgesteld op basis van 2,5 punten – te weten bezwaarschrift (1), verschijnen hoorzitting (1) en verschijnen nadere hoorzitting (0,5) – en voor de behandeling van het beroep op basis van 3,5 punten – te weten beroepschrift (1), verschijnen zitting (1), schriftelijke zienswijze na bestuurlijke lus (0,5) en nadere zitting na tussenuitspraak – in totaal 6 punten tegen een waarde van € 501,- per punt, derhalve € 3.006,-, waarbij het gewicht op 1 is bepaald. Tevens dient verweerder het door appellante betaalde griffierecht van € 334,- te vergoeden.

6. Het College zal beslissen als hierna vermeld.

Het College:

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. R.R. Winter en mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2018.

w.g. H.O. Kerkmeester w.g. J.W.E. Pinckaers

Met een ongedateerde brief (bestreden brief) heeft verweerder appellante bericht dat de kapitaalverstrekking aan Intermedium Shoes B.V. waarvoor zij in het kader van de Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen (hoofdstuk 3. Groeifaciliteit; verder onder meer: de Regeling) subsidie in de vorm van garantstelling door de Staat heeft aangevraagd, niet onder de garantie van de door haar met de Staat overeengekomen garantstellingsovereenkomst valt. Daarbij heeft verweerder tevens medegedeeld dat de subsidie wordt vastgesteld op nihil.

Met een brief van 9 februari 2016 (bestreden besluit) heeft verweerder het tegen de bestreden brief gerichte bezwaar van appellante niet-ontvankelijk verklaard.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 augustus 2016. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Namens appellante zijn verder nog verschenen [naam 1] en [naam 2] . Namens verweerder is verder nog verschenen mr. L. de Groen.

1. Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Appellante is een investeringsmaatschappij die zich richt op het midden- en kleinbedrijf in Nederland en België. Bij beslissing van 17 april 2012 heeft verweerder appellante op haar aanvraag subsidie in de vorm van garantiestelling verleend onder de opschortende voorwaarde dat binnen twee maanden de bij dat besluit gevoegde garantstellingsovereenkomst, rechtsgeldig ondertekend en per pagina geparafeerd, in tweevoud is teruggestuurd. De in dat kader door appellante ingevulde en teruggestuurde garantstellingsovereenkomst, waarvan de inhoud gelijk is aan het bij ministeriële regeling daarvoor vastgestelde model, te weten bijlage 3.1 bij de destijds geldende Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen, is op

19 april 2012 door verweerder aanvaard. Met het besluit van 17 april 2012 en de garantstellingsovereenkomst is appellante als financier toegelaten (geaccrediteerd) voor deelname aan de Regeling Groeifaciliteit. Aan appellante is sindsdien meermalen op haar aanvraag een garantie verleend voor haar financiële participaties in groeiende ondernemingen.

De garantstellingsovereenkomst tussen de Staat der Nederlanden en appellante houdt, voor zover thans van belang, het volgende in:

“Overeenkomst tussen:

1. De Staat der Nederlanden, hierna te noemen: de Staat, vertegenwoordigd door de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie;

2. Standard Investment Fund II C.V., hierna noemen de financier;

Partijen zijn het volgende overeengekomen:

(..)

Artikel 2. Garantstelling

1 De Staat stelt zich tegenover de financier garant voor 50% van de waarde van door de financier verstrekt risicokapitaal, voor welke garantstelling de financier een provisie is verschuldigd.

(..)

Artikel 3. Randvoorwaarden risicokapitaal

Een verstrekking van risicokapitaal aan een ondernemer kan onder de garantstelling van de Staat worden gebracht indien wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:

a. de rentabiliteits- en continuïteitsperspectieven van de onderneming van de ondernemer zijn bevredigend;

b. in de voorafgaande periode van twaalf maanden zijn niet meer middelen ten behoeve van derden aan de onderneming onttrokken dan noodzakelijk voor een redelijk te achten bedrijfsvoering en evenmin is een verplichting tot een zodanige onttrekking aangegaan;

(..)

Artikel 4. Aanmelding en toetsing

1. De financier stelt de Staat in kennis van een voorgenomen verstrekking van risicokapitaal met gebruikmaking van een formulier, overeenkomstig een model dat als bijlage bij deze overeenkomst is gevoegd, onder bijvoeging van een kopie van de ontwerp-overeenkomst tot verstrekking van het risicokapitaal en van andere bescheiden als genoemd in het model.

2. Indien de verstrekking van risicokapitaal naar het oordeel van de Staat voldoet aan de in artikel 3 bedoelde voorwaarden, geldt de garantstelling op grond van deze overeenkomst voor dit risicokapitaal. De Staat bericht hierover de financier binnen drie weken na ontvangst van de aanmelding onder vermelding van de omvang en duur van de garantie. De minister kan in plaats van de provisie, genoemd in artikel 6, tweede lid, een vergoeding vaststellen, indien naar het oordeel van de minister de provisie te laag is in relatie tot het risico dat de Staat loopt.

3. De garantie wordt afgegeven onder de opschortende voorwaarde dat een dienovereenkomstige, door partijen gesloten overeenkomst aan de Staat wordt overgelegd en dat ook dan wordt voldaan aan de in artikel 3 bedoelde voorwaarden. De Staat bericht hierover de financier binnen 35 dagen na ontvangst van de gesloten overeenkomst onder vermelding van de omvang, duur en provisie of vergoeding van de garantie.(..)

Artikel 13. Geschillen

1. Ieder geschil ten aanzien van deze overeenkomst zal bij uitsluiting worden voorgelegd aan de daartoe bevoegde rechter in het arrondissement Den Haag.

2. Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing.

(..)”

Appellante heeft op 23 april 2015 bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO), een dienst van verweerders ministerie, verzocht om een garantie als hiervoor bedoeld voor een voorgenomen investering van € 2.000.000,- in de onderneming Intermedium Shoes B.V. (onderneming).

Met een brief van 17 juni 2015 heeft RVO appellante, voor zover thans van belang, het volgende meegedeeld:

“Op 23 april 2015 heeft u een voorgenomen financiering aangemeld onder de

garantie van de Regeling Groeifaciliteit (hoofdstuk 3 van de Subsidieregeling

Starten, Groeien en Overdragen van ondernemingen). Het gaat hierbij om de

financiering voor Intermedium Shoes BV via Standard Shoes Holding BV en

Standard Shoes BV.

De voorgenomen kapitaalverstrekking van € 2.000.000,- valt in principe

onder de garantie uit de genoemde garantstellingsovereenkomst, mits wordt

voldaan aan de desbetreffende voorwaarden van de garantstellingsovereenkomst

en de Regeling Groeifaciliteit. Daarnaast gelden de volgende voorwaarden:

(..)

 Aangezien de standaard provisie niet in verhouding staat tot het risico

dat de Staat loopt bij deze aanvraag, verlangt de Staat voor deze

financiering bovenop de standaardprovisie van 3% een Equity Kicker

van 3% over de Risico Aandelen die Standard Investment Fund II

Holding Coöperatief U.A. middellijk zal houden in Intermedium Shoes BV.

 Aanwezigheid van voldoende quotum om de financiering onder

garantie te brengen.

(..)

Alvorens de financiering aan Intermedium Shoes BV via Standard Shoes Holding NL Innovatie BV en Standard Shoes BV definitief onder de Groeifaciliteit gebracht kan worden, dien ik nog de volgende stukken van u te ontvangen:

1. Bijgesloten ingevuld en ondertekend meldingsformulier.

2. Kopie definitieve aandeelhoudersovereenkomst, koopovereenkomst en

leningovereenkomsten welke ons dienen te conveniëren.

3. Kopie dagafschrift(en) waaruit uitbetaling van betreffend risicokapitaal blijkt.

Afhankelijk van uitbetaling en aflossing is de waarde van de garantiefinanciering

maximaal € 2.000.000,-. De omvang van de garantie bedraagt maximaal

€ 1.000.000,-.

Na ontvangst van bovenstaande stukken, valt de geaccordeerde financiering

conform uitbetalingsschema onder de garantie van de Regeling Groeifaciliteit.

(..)

U heeft tot zes maanden na datum van deze brief gelegenheid het

financieringscontract af te sluiten. Binnen 35 dagen na afsluiting dient het

getekende financieringscontract bij RVO.nl gedeponeerd te worden met

bijgevoegd meldingsformulier.

(..)”

Vervolgens heeft appellante op 2 juli 2015 stukken aan verweerder toegezonden, waaronder een bankafschrift “losse betaling” en afschriften van transactiedeals waaruit blijkt dat appellante het betreffende risicokapitaal aan de onderneming heeft uitbetaald. Deze stukken zijn namens verweerder op 9 juli 2015 voor gezien en akkoord geparafeerd. Op 13 augustus 2015 heeft appellante nog op enkele nadere vragen van verweerder geantwoord.

Op 22 september 2015 is de onderneming Intermedium Shoes B.V. in staat van faillissement verklaard. Appellante heeft dit dezelfde dag aan RVO bericht.

Met de bestreden brief, die op 7 oktober 2015 door appellante is ontvangen, heeft RVO appellante het volgende meegedeeld:

“Op 23 april 2015 heeft u een voorgenomen financiering aangemeld onder de

garantie van de Regeling Groeifaciliteit (hoofdstuk 3 van de Subsidieregeling

Starten, Groeien en Overdragen van ondernemingen). Het gaat hierbij om de

financiering voor Intermedium Shoes BV via Standard Shoes Holding BV en Standard Shoes BV.

De kapitaalverstrekking van € 2.000.000 zal niet onder de garantie uit de

eerdergenoemde garantstellingsovereenkomst vallen. Hierbij heb ik het volgende

overwogen.

In artikel 4 lid 3 van de Garantstellingsovereenkomst wordt bepaald dat de

garantie pas kan worden afgegeven nadat voldaan is aan de opschortende

voorwaarde dat de overeenkomst, die de verstrekking van het risicokapitaal

regelt, wordt overgelegd en de Staat heeft kunnen oordelen dat nog steeds wordt

voldaan aan de in artikel 3 bedoelde voorwaarden. Op grond van 6:22 BW doet

het vervullen van de opschortende voorwaarde pas de werking der verbintenis

ontstaan. In de Toelichting bij artikel 4a, wordt ook vermeld dat de garantie eerst

geldig wordt nadat is geconstateerd dat nog is voldaan aan de voorwaarden zoals

genoemd in artikel 3 van de Garantstellingsovereenkomst.

De Staat moet hierover berichten binnen 35 dagen na ontvangst van de

overeenkomst, die de verstrekking van het risicokapitaal regelt. Zolang die

beoordeling nog niet kenbaar is gemaakt in de vorm van een accordering van de

financiering/ mededeling dat de garantie wordt afgegeven, mag de Staat alle relevante gegevens betrekken in zijn oordeelsvorming.

Een eventuele overschrijding van de 35 dagen termijn van art 4 lid 3, als gevolg

van bijvoorbeeld een verzoek om nadere informatie, leidt er dan ook niet toe dat

een garantie moet worden verstrekt. Derhalve behoeft de verstrekking van het

risicokapitaal aan Intermedium Shoes BV niet onder de garantstelling te worden

gebracht op grond van een eventuele overschrijding van deze termijn.

Aangezien ten tijde van de beoordeling van de documentatie geconstateerd is dat

niet meer wordt voldaan aan art. 3 lid a inzake de vereiste aanwezigheid van

bevredigende rentabiliteits- en continuïteitsperspectieven van de onderneming

van de ondernemer, wordt niet meer voldaan aan deze opschortende voorwaarde

en moeten wij overgaan tot nihilvaststelling van de gevraagde subsidie inzake

Intermedium Shoes BV.”

Appellante heeft tegen de bestreden brief bezwaar gemaakt. Dat bezwaar is bij het bestreden besluit niet-ontvankelijk verklaard. Verweerder heeft dat besluit, voor zover hier van belang doen steunen op de volgende motivering.

“ Er is geen besluit genomen, waartegen u bezwaar kunt maken. De mededeling in

de brief van 7 oktober 2015 betreft geen handeling waarmee een rechtsgevolg

beoogd is (artikel 1:3 Awb). Daarom is het geen besluit. Immers op grond van

art. 8:1 jo 7:1 Awb, kan een belanghebbende bezwaar maken tegen een besluit.

Een besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling (art. 1:3 Awb). Een rechtshandeling is publiekrechtelijk indien het bestuursorgaan de bevoegdheid daartoe ontleent aan een speciaal voor het openbaar bestuur bij of krachtens de wet geschapen grondslag. Een rechtshandeling is privaatrechtelijk van aard wanneer het bestuursorgaan een bevoegdheid hanteert die krachtens het burgerlijk recht ook door niet-bestuursorganen kan worden gebruikt.

De criteria voor het beoordelen of de risicokapitaalverstrekking onder de

garantstelling gebracht kan worden en de procedure die hiervoor gevolgd wordt,

zijn niet opgenomen in de Regeling, maar in de garantstellingsovereenkomst en

daarmee privaatrechtelijk van aard. Deze voorwaarden maken dan ook geen deel

uit van een publiekrechtelijk besluit.

(..)

Aangezien uw bezwaren zich richten tegen de in mijn berichtgeving van 7 oktober

2015 neergelegde toepassing van een voorwaarde uit de civielrechtelijke

garantstellingsovereenkomst, stel ik mij op het standpunt dat hiertegen geen

bezwaar mogelijk is. Nu geen bezwaar mogelijk is tegen mijn berichtgeving van 7

oktober 2015, laat ik een verdere beoordeling van uw bezwaargronden

achterwege.”

Vervolgens heeft appellante tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

2. Het College overweegt als volgt.

In dit geding is de volgende wet- en regelgeving van belang.

Artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

1 Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

2 Onder beschikking wordt verstaan: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan.

(..)

Artikel 4:21, eerste lid, van de Awb

1 Onder subsidie wordt verstaan: de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.

Artikel 4:23, eerste lid, van de Awb

1 Een bestuursorgaan verstrekt slechts subsidie op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt.

Artikel 4:33 van de Awb

Een subsidie kan niet worden verleend onder de voorwaarde dat uitsluitend het bestuursorgaan of uitsluitend de subsidie-ontvanger een bepaalde handeling verricht, tenzij het betreft de voorwaarde dat:

a. de subsidie-ontvanger medewerkt aan de totstandkoming van een overeenkomst ter uitvoering van de beschikking tot subsidieverlening, (..)

Artikel 4:36 van de Awb

1 Ter uitvoering van de beschikking tot subsidieverlening kan een overeenkomst worden gesloten.

(..)

Artikel 4:44 van de Awb

1 Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, dient de subsidie-ontvanger na afloop van de activiteiten of het tijdvak waarvoor de subsidie is verleend een aanvraag tot vaststelling van de subsidie in, tenzij:

(..)

c. de vaststelling van de subsidie bij een overeenkomst als bedoeld in artikel 4:36, eerste lid, anders is geregeld. (..)

Artikel 4:46 van de Awb

1 Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.

2 De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:

(..)

b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;

(..)

Artikel 30 van het Kaderbesluit EZ-subsidies

1. De beschikking tot verlenen van een subsidie aan een financier wordt verleend onder de opschortende voorwaarde dat binnen acht weken na de beschikking een overeenkomst tot stand is gekomen tussen de Staat en de financier.

(..)

5. Bij ministeriële regeling wordt een model voor de overeenkomst vastgesteld.

Artikel 31 van het Kaderbesluit EZ-subsidies

De overeenkomst, bedoeld in artikel 30, bevat in ieder geval:

a. de bepaling dat kapitaal of zekerheid niet wordt verstrekt ten behoeve van een onderneming waarvan blijkens de geringe rentabiliteit de continuïteit voor de korte of middellange termijn in het geding is; (..)

f. de wijze van vaststelling van de subsidie; (..)

3. Verweerder heeft ter zitting het in het bestreden besluit ingenomen standpunt dat de bestreden brief van 7 oktober 2015 niet een besluit is als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb, in de kern samengevat, als volgt toegelicht.

De publiekrechtelijke beschikking van 17 april 2012 houdt een privaatrechtelijk aanbod in tot het sluiten van een garantstellingsovereenkomst. Die overeenkomst, een uitvoeringsovereenkomst als bedoeld in artikel 4:36 van de Awb, is op 19 april 2012 door aanvaarding tot stand gekomen. Het civiele karakter van de uitvoeringsovereenkomst blijkt, zo stelt verweerder, verder onder meer uit de toelichting bij de Regeling. Daarin is immers onder meer vermeld: “door gebruik te maken van een uitvoeringsovereenkomst kan rekening worden gehouden met het bijzondere karakter van de garantstelling. Het betreft onder meer de verplichting bepaalde provisies te betalen in het kader van de garantstelling. Deze en andere elementen van de garantstelling kunnen beter privaatrechtelijk worden vastgelegd, aansluitend aan de praktijk.”. De verleningsbeschikking “opent de beurs” van verweerder, maar daarna ontstaat een meer gelijkwaardige positie tussen verweerder en de ontvangende partij, over de invulling en uitvoering van de subsidiebeschikking. Deze voet van gelijkwaardigheid maakt dat niet langer sprake is van een louter bestuursrechtelijke, maar van een privaatrechtelijke rechtsverhouding. Door het ontbreken van de, voor een besluit zo kenmerkende, eenzijdigheid ontvalt het publiekrechtelijke karakter aan die overeenkomst. Het inhoudelijke geschilpunt – de betwisting door appellante dat verweerder in de brief van 7 oktober 2015 een juiste uitleg heeft gegeven aan een in die overeenkomst vervatte voorwaarde – brengt met zich dat er geen grondslag is voor verweerder om de hoogte van de subsidie vast te stellen. Pas als tussen partijen overeenstemming bestaat over de uitleg van de betreffende bepaling in de garantieovereenkomst, al dan niet na tussenkomst van de civiele rechter, kunnen partijen tot een uiteindelijke vaststelling komen, aldus verweerder. Het moge zo zijn dat de subsidievaststelling doorgaans bij beschikking plaats vindt, maar uit artikel 4:44, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb, volgt dat partijen dat in een uitvoeringsovereenkomst anders mogen regelen. Dat hebben partijen hier gedaan. Aangezien niet aan de voorwaarde, zoals vervat in artikel 4, in samenhang gelezen met artikel 3, onder a, van de garantstellingsovereenkomst is voldaan is, aldus verweerder, de vaststelling op nul in de brief van 7 oktober 2015 niet meer dan een formaliteit. Dat in die brief wordt gesproken van een “nihilvaststelling” moet als een ongelukkige formulering worden beschouwd, die ten onrechte de indruk wekt dat sprake is van een vaststelling als bedoeld in artikel 4:46 van de Awb.

Subsidiair heeft verweerder ter zitting betoogd dat indien de bestreden brief wel als een besluit tot vaststelling, als bedoeld in artikel 4:46 van de Awb, moet worden aangemerkt, verweerder niet was gehouden om de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast te stellen. Immers pas na de voldoening aan de voorwaarden kan appellante aanspraak maken op de subsidie. In dit geval is niet voldaan aan de voorwaarde dat sprake moet zijn van bevredigende rentabiliteits- en continuïteitsperspectieven van de betrokken onderneming. De omstandigheid dat verweerder niet binnen de in artikel 4, derde lid, van de garantstellingsovereenkomst genoemde termijn van 35 dagen heeft gereageerd, maakt niet dat verweerder de garantie moet verlenen. Er zijn immers geen bepalingen in die overeenkomst vervat die dat gevolg aan het niet tijdig berichten verbinden, aldus verweerder.

4. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en het College verzocht om gegrondverklaring van het beroep, toepassing van de zogenoemde bestuurlijke lus en gevraagd om verweerder te veroordelen in de door haar als gevolg van het bestreden besluit geleden schade. Appellante stelt zich op het standpunt dat de bestreden brief een besluit is tot vaststelling van de eerder aan haar verleende subsidie en dus een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Daartoe heeft zij, samengevat weergegeven, aangevoerd

dat de brief van 17 juni 2015 een besluit is waarmee verweerder haar met betrekking tot de onderhavige financiering subsidie heeft verleend. De bestreden brief bevat een beslissing van verweerder die deze subsidieverlening raakt, te weten dat de subsidie wordt vastgesteld op nihil. De publiekrechtelijk verleende subsidie is door de garantstellingsovereenkomst niet privaatrechtelijk geworden. De bestuursrechter is bevoegd om in het kader van de beoordeling van de subsidievaststelling tevens een oordeel te geven over de uitleg van de garantstellingsovereenkomst. De civiele rechter is daarentegen niet bevoegd om naast een oordeel over de uitleg van de garantstellingsovereenkomst tevens een oordeel te geven over de vaststelling van de subsidie. De vaststelling waar het hier om gaat is onmiskenbaar een publiekrechtelijke rechtshandeling van verweerder. De slotsom is dat verweerder haar bezwaar dan ook ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.

5. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of in de brief van verweerder van 7 oktober 2015 een vaststelling van een subsidie als bedoeld in artikel 4:46 van de Awb is vervat. Het College is van oordeel dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord en overweegt daartoe als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil – en het College sluit zich bij die opvatting aan – dat de beslissing van verweerder van 17 april 2012, waarbij ten behoeve van appellante, onder opschortende voorwaarden, een aanspraak is gevestigd op de verlening van een garantie als bedoeld in de Regeling, een besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Die garantie is, gelet op het hier toepasselijke normatieve kader, een subsidie.

Bij brief van 17 juni 2015 heeft verweerder die aanspraak naar aanleiding van een daartoe strekkende aanvraag van appellante geconcretiseerd. Gelet op de – hiervoor onder 1.4 weergegeven – inhoud van die brief is die beslissing evenzeer een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb.

Ingevolge artikel 4:46, eerste lid, van de Awb is verweerder gehouden de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast te stellen. Ingevolge artikel 4:46 tweede lid, heeft verweerder de bevoegdheid de subsidie lager vaststellen in de in dat artikellid onder a tot en met d beschreven gevallen.

De mededeling van verweerder in de bestreden brief, inhoudend dat de opschortende voorwaarde van artikel 4, lid 3, van de garantstellingsovereenkomst, niet is vervuld en dat de gevraagde subsidie op nihil wordt vastgesteld, moet worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 4:46 van de Awb. Dit volgt uit het voorgaande en uit de systematiek zoals die blijkt uit de, in onderlinge samenhang gelezen, afdelingen 4.2.3 en 4.2.5 van titel 4.2. (Subsidies) van de Awb. Zie in dit verband ook de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8295.

Het door verweerder ter zitting ontwikkelde betoog, dat er in de kern op neer komt dat artikel 4:44, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb, de mogelijkheid biedt om de beslissing omtrent vaststelling van de subsidie bij een overeenkomst als bedoeld in artikel 4:36, eerste lid, (hier de garantstellingsovereenkomst) anders te regelen en kennelijk aldus buiten de reikwijdte van titel 4.2 van de Awb naar het privaatrecht te transponeren, berust op een verkeerde lezing van dat artikellid. Artikel 4:44, eerste lid, aanhef, van de Awb, bepaalt immers dat indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven (hetgeen hier, onder een opschortende voorwaarde, het geval is), de subsidieontvanger na afloop van de activiteiten of het tijdvak waarvoor de subsidie is verleend een aanvraag tot vaststelling van de subsidie moet indienen. Het bepaalde onder c, waarop verweerder zich beroept, is slechts een van de gevallen waarin die verplichting – het indienen van een aanvraag tot vaststelling – anders kan worden geregeld.

De verwijzing naar de uitspraak van het College van 18 januari 2007, ECLI:NL:CBB:2007:AZ7224, kan verweerder niet baten omdat in die zaak, anders dan hier, niet een besluit tot vaststelling van een subsidie aan de orde was, maar een, niet als een besluit te kwalificeren, interpretatieve mededeling van de minister van Economische Zaken.

Het betoog van appellante slaagt. Aangezien niet is gebleken van andere tot niet-ontvankelijkheid dwingende omstandigheden is de conclusie dat verweerder bij het bestreden besluit het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.

6. Het College dient aansluitend te bezien welk vervolg aan deze uitkomst wordt gegeven.

Ingevolge artikel 8:41a van de Awb dient de bestuursrechter het hem voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief te beslechten. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit in zekere mate uitgelaten over de motieven waarom hij de opschortende voorwaarde waar het hier om gaat niet vervuld acht. Daarbij is hij evenwel onvoldoende ingegaan op hetgeen appellante in haar aanvullende bezwaarschrift heeft aangevoerd. Appellante heeft daarin immers haar standpunt, dat de opvatting van verweerder over het antwoord op de vraag tot welk moment deze mag toetsen of de opschortende voorwaarde als vervat in artikel 4, derde lid, van de garantstellingsovereenkomst is vervuld, niet alleen gebaseerd op de stelling dat verweerder die bepaling onjuist interpreteert. Appellante heeft daarnaast ook betoogd dat verweerder door te beslissen zoals hij heeft gedaan, onder meer, het vertrouwensbeginsel en het rechtzekerheidsbeginsel heeft geschonden. In het licht daarvan zou het in de rede hebben gelegen dat verweerder in het bestreden besluit, daar waar hij, ondanks zijn opvatting dat het bezwaar niet-ontvankelijk was, inhoudelijk reageerde op het door appellante ingenomen standpunt met betrekking tot de betekenis van de opschortende voorwaarde waar het hier om gaat, ook aandacht zou hebben gegeven aan de wijze waarop en de bewoordingen waarin appellante en verweerder zich met elkaar hebben verstaan bij de eerdere verleningen van dit soort garanties aan appellante in hetzelfde normatieve kader. De wijze van behandeling en inhoud van hun communicatie bij die gevallen zou immers licht kunnen werpen op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden hier over en weer redelijkerwijs aan de betreffende bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het College heeft in dit geval dan ook onvoldoende aanknopingspunten om het geschil definitief te beslechten.

Het College ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:51d, van de Awb toepassing te geven aan de zogenoemde bestuurlijke lus en verweerder op te dragen het hiervoor geconstateerde gebrek in het bestreden besluit te herstellen. Verweerder zal in dat verband een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen en daarin inhoudelijk, mede gelet op het hiervoor omtrent de inhoud overwogene, op het bezwaar moeten beslissen. Het College draagt verweerder tevens op om in dat besluit aandacht te besteden aan het in beroep door appellante ingediende verzoek om schadevergoeding.

Het College bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het hiervoor aangeduide gebrek kan herstellen op zes weken na verzending van deze tussenuitspraak. Het College zal vervolgens appellante in de gelegenheid stellen om binnen vier weken schriftelijk haar zienswijze te geven over de wijze waarop het gebrek is hersteld.

7. Het College houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat betekent ook dat hij over de proceskosten, het griffierecht en het in beroep ingediende verzoek om schadevergoeding nu nog geen beslissing neemt.

Het College:

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. R.R. Winter en

mr. C.J. Waterbolk, in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2016.

w.g. H.O. Kerkmeester w.g. J.W.E. Pinckaers