7.2.3 Gezamenlijk gebruik van prijsalgoritmes en prijssoftware

Een vernieuwend element van de bedrijfsvoering van platforms is dat er veelal gebruik wordt gemaakt van prijsalgoritmes. Hierdoor worden binnen platforms de prijzen niet door menselijke handelingen op elkaar afgesteld maar wordt dit automatisch gedaan door de gebruikte prijsalgoritmes (ook prijssoftware genoemd). Hierdoor ontstaat de vraag of de afstemming tussen prijsalgoritmes wel gezien moet worden als een kartel, omdat er geen daadwerkelijke afspraak wordt gemaakt over de prijs tussen de partijen.1

Het coördineren van prijzen zonder een afspraak is echter niet nieuw, deze coördinatie wordt in het mededingingsrecht gezien als onderling afgestemde feitelijke gedraging. In dat geval is er – ondanks een gebrek aan een formele afspraak – toch sprake van illegale samenwerking door het uitwisselen van gevoelige informatie (zoals prijsinformatie). Voorbeelden van een dergelijke uitwisseling van informatie kunnen worden gevonden in de Wood Pulp-zaak, waar de ondernemersvereniging de prijslijsten van individuele ondernemers circuleerde.2 In een andere zaak, John Deere, konden de tractorverkopers via een centraal punt historische en huidige data van medeverkopers opvragen.3 In beide zaken werd geoordeeld dat het verminderen van onzekerheid tussen de individuele ondernemers een inbreuk was op art.101 VWEU. Met de centrale rol van gedeelde databases en het gebruik van prijsalgoritmes door platforms moet er opnieuw aandacht worden besteed aan wat moet worden verstaan onder de term ‘onderling afgestemde feitelijke gedraging’. Het is namelijk de vraag in hoeverre de automatische acties van een algoritme of prijssoftware gezien kunnen worden als het uitwisselen van informatie.

De Eturas-zaak is een voorbeeld van een kartel op basis van gedeelde prijssoftware.4 In deze zaak maakten diverse reisbureaus gebruik van het E-turas-programma dat hen in staat stelde om via hun internetsite reizen te koop aan te bieden. Op een bepaald moment kregen de gebruikers van het E-turas-programma een melding in hun digitale inbox dat de maximale korting die ze via het programma aan klanten konden bieden, verlaagd zou worden. De reisbureaus konden hun klanten alleen nog meer korting aanbieden als zij hiervoor extra technische formaliteiten ondernamen.5 Het Hof stelde vast dat een dergelijk programma de mededinging verstoort, maar gaf hierbij twee toetsingscriteria voor de aansprakelijkheid van gebruikers van het programma: (i) heeft de concurrent kennisgenomen van de prijsafstemming door het algoritme en (ii) heeft de concurrent zich verzet tegen deze prijsafstemming?6 De deelnemers die konden aantonen dat ze niet op de hoogte waren van de ontvangst van de voorgestelde korting konden volgens het Hof niet verantwoordelijk gehouden worden, net als diegenen die zich hadden verzet.7

Een recenter voorbeeld is de Franse Partneo-zaak waarin vijf grote Europese autofabrikanten gebruikmaakten van de Partneo-software van het bedrijf Accenture. Partneo berekende automatisch de maximale prijs die consumenten bereid waren te betalen voor reserveonderdelen, wat tot gevolg had dat de prijzen van reserveproducten in een korte tijd met gemiddeld 15% stegen.8 Het is niet duidelijk hoe de software precies werkte en of de software de prijzen van de ene fabrikant aanpaste aan de hand van prijsinformatie van de andere fabrikant. Als dit het geval was, is het nog de vraag of concurrenten van elkaar wisten dat concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld werd door middel van de software. Dit is een belangrijk verschil tussen de Partneo-zaak en de Wood Pulp-en John Deere-zaken, waar de marktdeelnemers op de hoogte waren van de uitwisseling van informatie. In het geval van Partneo zijn er geruchten dat de autofabrikanten zich bij hun keuze voor Accenture zouden hebben laten leiden door de wetenschap dat meer fabrikanten het gebruikten.9 Dit zou duiden op een onderling afgestemde feitelijke gedraging, maar omdat de Franse mededingingsautoriteit geweigerd heeft de zaak te onderzoeken zijn de feiten niet duidelijk. Er is echter geen groot feitelijk verschil tussen de vaststelling van de prijzen in Partneo en de vaststelling van prijzen door een platform voor hun werkers. Net als bij het platform, stelt één bedrijf de prijs vast voor een groep zelfstandige ondernemingen. Indien de mededingingsautoriteiten een inbreuk op het mededingingsrecht hadden gevonden bij Partneo, had dit verduidelijkt in hoeverre platforms zich kunnen verschuilen achter het gebruik van een prijsalgoritme in plaats van menselijk handelen voor het afstemmen van prijzen.

In Eturas wordt de mate van menselijk handelen in het vaststellen van de prijzen ook gezien als een van de centrale vraagstukken. Het zal voor zowel de platforms als de platformwerkers niet mogelijk zijn aan te tonen dat deze niet wisten van de centraal gestelde prijs voor alle deelnemers. Hierdoor lijkt de Eturas-zaak een sterke indicatie dat – in ieder geval – de platforms zich schuldig maken aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging door de prijs centraal vast te stellen. Het is onwaarschijnlijk dat het gebruik van een algoritme hier een verschil in maakt. Eturas biedt echter wel een mogelijkheid voor de platformwerkers om zich te verdedigen. Het tweede element van Eturas is namelijk dat de concurrent zich heeft verzet tegen de prijsafstemming. In Eturas was dit mogelijk door hogere kortingen aan te bieden door middel van technische aanpassingen in het programma. Dit roept de vraag op of de voorwaarden die worden gesteld door platforms zoals Uber de platformwerker een redelijke mogelijkheid verschaffen om van de voorgestelde prijs af te wijken. Indien Eturas zo wordt gelezen dat de concurrent zich ook redelijkerwijs moet kunnen verzetten, dan zou de platformwerker uitgesloten worden van sancties indien deze geen – of geen werkbare – manier heeft om van de door het platform bepaalde prijs af te wijken. Ook zou het opleggen van prijzen door Uber gezien kunnen worden als een vorm van verticale prijsbinding, waarvoor alleen de onderneming aansprakelijk is die de prijs oplegt, en niet ook de ondernemingen die gebonden zijn aan de vastgestelde prijs.