4.5.1 De benoeming van leden van de Hoge Raad

De Hoge Raad heeft als hoogste rechtscollege in burgerlijke zaken, strafzaken en belastingzaken een bijzondere verankering in de Grondwet. Terwijl het bestaan van rechtbanken en gerechtshoven afhangt van de wet, wordt de Hoge Raad meermalen in de Grondwet genoemd (art. 117 lid 1, 118 en 119 Gw).1

Voor de leden van de Hoge Raad bestaat een bijzondere benoemingsprocedure. Zij worden benoemd door de regering uit een voordracht van drie personen, die is opgemaakt door de Tweede Kamer (art. 118 lid 1 Gw). De regering is gebonden aan de voordracht, maar niet aan de volgorde van de voorgedragen kandidaten. In de literatuur is als probleem naar voren gebracht dat de voordracht door de Tweede Kamer gelegenheid schept voor politieke invloeden en zodoende kan leiden tot politiek getinte benoemingen.2 De vraag rijst waarom men dat problematisch acht. Is dat omdat, als politieke motieven inderdaad een rol spelen bij de benoeming tot raadsheer in de Hoge Raad, daardoor de rechterlijke onafhankelijkheid en/of onpartijdigheid zou worden aangetast? Artikel 118, eerste lid, Gw moet in het verlengde van artikel 117 Gw worden gelezen. De leden van de Hoge Raad genieten dezelfde waarborg van benoeming (bij koninklijk besluit) voor het leven als de overige leden van de rechterlijke macht. De vraag spitst zich toe op het extra element van de bindende voordracht door de Tweede Kamer. Heeft die voordracht positieve of negatieve gevolgen voor de rechterlijke onafhankelijkheid van zodanig benoemde leden?

De grondwetgever van 1983 heeft overeenkomstig het advies van de staats-commissie-Cals-Donner de voordrachtsprocedure bij de benoeming van leden van de Hoge Raad gehandhaafd.3 Daaraan is nauwelijks nadrukkelijk aandacht besteed. De enige inhoudelijke opmerking hierover kwam van de leden van de CDA-fractie. Zij waren van mening dat door de voordracht de onafhankelijkheid van de Hoge Raad, die onder meer belast is met de berechting van ambtsmisdrijven van ministers, tegenover de regering gewaarborgd blijft. Een verdere toelichting ontbreekt. Wel voegden zij er aan toe dat het zeer wenselijk is dat de rechterlijke macht de veelzijdigheid aan opvattingen en overtuigingen, welke ook onder het Nederlandse volk aanwezig zijn, in zich bergt. Op die wijze kan de heterogeniteit van de rechterlijke macht worden bevorderd.4 De regering onderschreef deze opmerkingen in de memorie van antwoord zonder commentaar.5 Bovend’Eert noemt het opmerkelijk dat bij de grondwetsherziening van 1983 de voordracht van de Tweede Kamer vooral werd beschouwd als een element van onafhankelijkheid van de Hoge Raad ten opzichte van de regering.6 Hij beschouwt het veeleer als een bijzonder element van democratische legitimatie.

De voordracht voor benoeming tot lid van de Hoge Raad door de Tweede Kamer is sinds 1814 in essentie ongewijzigd verankerd in de Grondwet. Voor de strekking ervan zijn wij vooral aangewezen op de geschiedenis. In de Grondwet van 1814 stond een gebod tot het vestigen van de Hoge Raad, waarbij de leden zoveel mogelijk uit alle provinciën moesten worden genomen (art. 102). Volgens de schets van Hogendorp zouden zowel de leden als de ministers van de Hoge Raad door de Soevereine Vorst worden benoemd, uit een drieledige nominatie opgesteld door de Staten-Generaal. De Grondwet van 1814 beperkte de nominatie door de Staten-Generaal tot de leden van de Hoge Raad.7 De procureur-generaal werd direct door de Soevereine Vorst aangesteld. Sinds 1815 is de Tweede Kamer van de Staten-Generaal het orgaan dat de voordracht doet. Thorbecke uit het vermoeden dat men tot dit afwijkende stelsel van benoeming van de leden van de Hoge Raad is gekomen, zonder dat daaraan een theoretisch beginsel ten grondslag lag. De aanleiding lag zijns inziens in de schets van Hogendorp, waarin het recht van voordracht van de Provinciale Staten voor benoemingen in de provinciale hoven indirect werd ontleend aan het voorbeeld van de voormalige republiek. Die lijn werd vervolgens onvermijdelijk doorgetrokken naar een recht van tussenkomst van de Staten-Generaal bij benoemingen in de Hoge Raad.8 Van 1814 tot 1848 regelde de Grondwet de voordracht door politieke organen ten aanzien van rechterlijke benoemingen voor zowel leden van de provinciale hoven als voor leden van de Hoge Raad. Na 1848 bleef alleen de voordracht van leden van de Hoge Raad bestaan. Belinfante en De Reede noemen nog een andere band tussen de wetgever en de cassatierechter die men terug ziet in de invloed van het parlement bij de benoeming van de leden van de Hoge Raad. Van oorsprong was het cassatiehof, een aanhangsel van het parlement ontstaan tijdens de Franse revolutie, dat uitsluitend vonnissen van lagere rechters wegens strijd met de wet mocht vernietigen, een controlemiddel van het parlement op de rechterlijke macht.9

De voordracht door de Tweede Kamer heeft wel enkele malen ter discussie gestaan. Bij de grondwetsherziening van 1848 stelde de staatscommissie onder voorzitterschap van Thorbecke voor om de voordracht van raadsheren van de Hoge Raad door de Tweede Kamer te laten vervallen. De regering nam dat idee in haar voorstellen over, omdat de ondervinding van de afgelopen tien jaar de noodzaak van dergelijke voordrachten niet had bevestigd.10 Tijdens behandeling van het voorstel in de Tweede Kamer bleek dat een grote meerderheid van de Kamerleden het recht tot voordracht echter wilde behouden, omdat zij meenden dat bij het opvolgen van het voorgedragen stelsel ‘dat gewigtig collegie minder onafhankelijk van het bestuur zou worden.’11 De regering heeft de wens van de meerderheid van de Kamer ingewilligd, maar heeft toch haar bedoelingen bij de voorgestelde wijziging verder toegelicht. Zij wilde de macht van de Koning versterken ‘zonder die op eene, voor ’s lands vrijheden en voor de onafhankelijkheid der regterlijke magt schadelijke, wijze uit te breiden. Immers, de raadsheer, eenmaal voor levenslang benoemd, is even daardoor in het volle genot zijner onafhankelijkheid geplaatst.’12 Met andere woorden, de regering meende dat de benoeming voor het leven de rechter zijn onafhankelijkheid gaf. De wijze van benoeming zou daar niets aan toe of af doen. De voordracht door de Tweede Kamer bleef uiteindelijk dus in de Grondwet van 1848. Wel werd het aantal voor te dragen personen van drie naar vijf uitgebreid om de regering meer keuzevrijheid te geven. Die uitbreiding is teruggedraaid bij de grondwetsherziening van 1887. Toen werd ook een amendement om de Tweede Kamer geen rol meer te laten spelen in de benoeming van de raadsheren met een minimaal verschil van 39 tegen 36 stemmen verworpen. Veel Kamerleden vonden niet dat de stemmingen voor plaatsing op de voordracht en politiek karakter droegen, het voornaamste argument van de voorstanders van het amendement.13

Tellegen heeft de voordracht in zijn preadvies voor de NJV van 1883 verdedigd met een verwijzing naar de rechterlijke onafhankelijkheid.14 In zijn beschouwingen over aanwijzing van rechters noemt hij de vrees voor verplaatsing en de hoop op bevordering bij rechters een bedreiging voor de onafhankelijkheid, omdat die in het gemoed van de onvolmaakte mens (dus ook de rechter) haar stem kunnen doen horen. Het bezwaar van hoop op bevordering gaat zowel op bij benoeming van rechters door de Koning als bij aanstelling door verkiezing. De bijzondere benoemingsprocedure van leden van de Hoge Raad beperkt zijns inziens dat bezwaar door van de benoeming een gedeelde bevoegdheid te maken. Het lidmaatschap van de Hoge Raad is een uitvloeisel én van de keuze én van de Koninklijke benoeming:

Hoewel Levy in zijn reactie op dit preadvies eveneens zijn voorkeur uitspreekt voor de ‘aanbeveling’ (voor alle gerechten), evenwel zonder de verplichting die op te volgen, geeft hij kritiek op de visie van Tellegen dat de aanbeveling een middel is om de hoop op bevordering te verijdelen. Aan het onbetwiste uitgangspunt dat de politiek vreemd moet zijn aan de (rechterlijke) benoeming wordt zijns inziens tegemoetgekomen, als de regering vrij is de aanbeveling door de Tweede Kamer al dan niet op te volgen. Zo heb je de voordelen van de benoeming (door de Koning) zonder de nadelen van de keuze.15 De andere preadviseur Heemskerk keurde de voordracht van politieke lichamen in zijn geheel af om de volgende reden:

In feite staan er ten aanzien van de voordracht door de Tweede Kamer twee argumenten tegenover elkaar, die beide zien op de rechterlijke onafhankelijkheid. Enerzijds is dit het argument dat volgens Buijs vaak wordt aangedragen vóór het nominatierecht, namelijk de behoefte om rechters, die over de ambtsmisdrijven van ministers zouden moeten oordelen, in nog hogere mate dan alle andere van de regering geheel onafhankelijk te maken.17 De regering heeft immers niet meer de vrije keus bij de benoeming van leden van de Hoge Raad, maar is gebonden aan de voordracht van de Tweede Kamer. Recent noemden ook Barkhuysen, van Emmerik en Gerards dit een extra onafhankelijkheidswaarborg ten aanzien van de leden van de Hoge Raad.18 Anderzijds acht men het een gevaar voor de rechterlijke onafhankelijkheid dat via de voordracht door de Tweede Kamer (partij)politieke opvattingen worden binnengehaald in de rechterlijke macht. Dit argument is begrijpelijk – Tweede Kamerleden zijn ten slotte bij uitstek politici en hun bemoeienis zou er toe kunnen leiden dat de samenstelling van de Hoge Raad wordt gegrond op partijpolitieke representatie –, maar dat gevaar is evengoed aanwezig als de regering alleen beslist over de benoeming. Ook de regering is immers een politiek orgaan. Vreemd genoeg hoort men dat bezwaar bijna nooit ten aanzien van rechterlijke benoemingen door de regering.19 In feite zou de onafhankelijkheid van rechters, onder wie de leden van de Hoge Raad, het best gewaarborgd zijn als de benoemingsbevoegdheid noch bij de regering, noch bij het parlement ligt, noch een gedeelde bevoegdheid van beide is, maar volledig in handen van de eigen organisatie (of een andere onafhankelijke instantie) is. Het bezwaar daartegen is echter dat de rechterlijke organisatie door volledig over haar eigen samenstelling te beslissen een nagenoeg ongecontroleerde macht binnen de staat wordt. De rechter mag evenmin als de wetgever of het bestuur een oncontroleerbare staatsmacht, een staat in de staat zijn.20 Overigens is er in Nederland feitelijk toch sprake van een coöptatiestelsel. Op grond van de wet stellen rechterlijke colleges voor vacatures zelf een aanbevelingslijst op van kandidaten (art. 1e Wrra). De Hoge Raad stuurt een aanbevelingslijst van zes kandidaten aan de Tweede Kamer. Ondanks dat de Tweede Kamer bij de voordracht niet gebonden is aan die aanbeveling, wordt deze in de praktijk bijna altijd gevolgd door de eerste drie kandidaten van de aanbeveling op de voordracht te plaatsen.21 In de benoemingsprocedure voor rechters speelt de rechterlijke macht in de praktijk dus zelf een bepalende rol bij de invulling van een vacature. Volgens Bovend’Eert is het voordeel van de regeling van artikel 118 Gw dat de benoemingsbevoegdheden zijn verdeeld over meerdere (politieke) organen, waardoor de macht van de afzonderlijke organen beperkt is. Daarnaast kan nog worden betoogd dat de raadsheren uit de Hoge Raad een grotere democratische legitimatie hebben door tussenkomst van de Tweede Kamer bij hun benoeming. Aldus vormen de machtenscheiding en het democratieprincipe argumenten vóór een rol van de Tweede Kamer bij de benoeming van leden van de Hoge Raad, terwijl de rechterlijke onafhankelijkheid geen onoverkomelijk bezwaar daar tegen vormt.22

Het is opvallend dat de discussie over de meest geschikte wijze van benoeming van rechters zich vrijwel geheel afspeelt rondom de benoeming van de leden van de Hoge Raad, terwijl de aangedragen argumenten voor een groot deel evengoed gelden voor de benoeming van de leden van andere rechterlijke colleges. Dit lijkt ingegeven door het feit dat de bepaling over de benoeming van raadsheren in de Hoge Raad nu eenmaal sinds jaar en dag een afwijkende benoemingsprocedure voorschrijft en daarom automatisch tot discussie heeft geleid.