Rb. Overijssel, 27-02-2025, nr. C/08/325499 / KG ZA 24-252

Equans heeft - kort gezegd - primair gevorderd om te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen.

De voorzieningenrechter heeft tijdens de mondelinge behandeling de vordering van Equans om te mogen tussenkomen toegewezen, omdat zij naar zijn oordeel voldoende belang heeft bij tussenkomst.

Nu geen verweer is gevoerd tegen de gevorderde tussenkomst kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden volstaan met een veroordeling van BAM in de kosten van het geding in het incident, te begroten op nihil.

In de hoofdzaak

De vorderingen van BAM

BAM vordert – na wijziging van eis, waartegen geen processuele bezwaren zijn geuit – (samengevat weergegeven) dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

de gemeente gebiedt de gunningsbeslissing van 19 november 2024 (hierna de gunningsbeslissing) in te trekken en de inschrijving van Equans als ongeldig terzijde te leggen wegens het niet voldoen aan de eisen, dan wel wegens de abnormaal lage althans irreële althans niet- marktconforme prijs, dan wel wegens het manipulatieve karakter van de inschrijving, en voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven, de opdracht te gunnen aan BAM;

subsidiair:

de gemeente gebiedt de gunningsbeslissing in te trekken en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen voorzien van een deugdelijke motivering waarom de gemeente meent niet gehouden te zijn over te gaan tot het als ongeldig terzijde leggen van de inschrijving van Equans zodanig dat BAM haar rechtspositie kan bepalen en zich kan beraden op mogelijke stappen, onder vermelding van een nieuwe bezwaartermijn van twintig kalenderdagen;

meer subsidiair:

de gemeente gebiedt de gunningsbeslissing in te trekken en voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te vergeven, over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht;

dit alles op straffe van een aan BAM te verbeuren dwangsom en met veroordeling van de gemeente in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze (na)kosten.

De beoordeling door de voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter stelt voorop dat BAM voldoende spoedeisend belang heeft bij het gevorderde.

BAM is het niet eens met de door de gemeente genomen gunningsbeslissing en heeft daar, kort gezegd, de volgende bezwaren tegen geuit:

De voorzieningenrechter zal hierna deze bezwaren beoordelen en daarbij, voor zover nodig, nader ingaan op de door partijen ingenomen standpunten.

SCOP-waarde van de door Equans aangeboden warmtepomp voor WC2

BAM stelt zich op het standpunt dat Equans voor WC2 heeft ingeschreven met een warmtepomp die niet voldoet aan de gestelde eis dat deze warmtepomp een SCOP-waarde moet hebben van 3,7. Ter onderbouwing verwijst BAM naar de Tekstuele onderbouwing, de offerte van Carrier uit 2022 en de tussen haar en de heer [naam 3] van Carrier gevoerde correspondentie in januari 2025 die is overgelegd als productie 19. Uit de verklaring van Carrier volgt dat met haar warmtepomp de vereiste SCOP van 3,7 niet wordt behaald, aldus BAM. Dit betekent dat Equans ongeldig heeft ingeschreven. Daaraan doet de door Equans overgelegde productie A niet af. Daaruit blijkt niet of Equans de juiste gegevens aan Carrier heeft gegeven en evenmin blijkt daaruit of de berekening juist is uitgevoerd. Bovendien zijn deze berichten van Carrier ingehaald door de latere verklaring van Carrier uit 2025.

De Gemeente stelt dat Equans heeft ingeschreven met een warmtepomp voor WC2 die, zo volgt ook uit de bij haar inschrijving gevoegde ‘Tabel F’, voldoet aan de minimale SCOP-score. De Gemeente gaat daar ook van uit en mocht daar ook van uitgaan. Equans heeft bij haar inschrijving bevestigd dat haar inschrijving voldoet aan alle eisen. In de verificatiebespreking met Equans is ook de SCOP-waarde van de aangeboden warmtepomp aan de orde gekomen en andermaal is bevestigd dat de inschrijving van Equans ook op dat punt aan de eisen voldoet. De Carrier leverancier heeft dat nog eens bevestigd. Ter onderbouwing wordt verwezen naar de door Equans overgelegde productie A.

Equans stelt dat de in de offerte van Carrier uit 2022 genoemde pomp en ook de bijbehorende software nadien is doorontwikkeld. De COP waardes zijn over een langere periode vastgesteld en getoetst op basis van de Europese norm. Daardoor dienen de eerder verplicht gehanteerde ruime marges niet langer gehanteerd te worden. Dit alles heeft geresulteerd in Europese certificering van de warmtepomp inclusief software. Op die basis is in 2024 een nieuwe berekening gemaakt en dan zijn er belangrijke wijzigingen ten opzichte van de berekening in 2022 zichtbaar, waaronder dus een hogere SCOP-waarde, aldus Equans. Productie 19 van BAM maakt vorenstaande niet anders. Carrier verklaart daarin nergens dat de Carrier warmtepomp van Equans voor WC2 niet zou voldoen aan de gestelde eis van 3,7. Het enige dat wordt verklaard is dat een door BAM doorgevoerde correctie correct is. Welke correctie precies correct is en wat dat betekent wordt niet duidelijk. Laat staan dat duidelijk zou worden dat de SCOP-waarde van de door Equans aangeboden warmtepomp WC2 niet zou voldoen. Equans wijst in dit verband (ook) op de door haar overgelegde productie A.

De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt.

De voorzieningenrechter stelt vast dat tussen partijen niet (meer) in geschil is dat de gemeente voor de warmtepompen van WC2 een minimale SCOP van 3,7 eist en dat de inschrijvers de vrijheid hebben om te kiezen voor een andere warmtepomp dan die opgenomen zijn in de principeschema’s in het ontwerp.

Op grond van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) en bestendige jurisprudentie mag een aanbestedende dienst in beginsel afgaan op de juistheid van de inhoud van een inschrijving en de verklaringen van een inschrijver.3.Dat neemt echter niet weg dat de aanbestedende dienst nader onderzoek moet doen, met name wanneer er gerede twijfel is op een onderdeel van de inschrijving. Dit kan (bijvoorbeeld) aan de orde zijn indien een andere inschrijver stelt dat de winnende inschrijver niet aan een bepaalde eis voldoet of zal voldoen (zoals BAM in dit geval doet) en dit zodanig onderbouwt dat daarover gerede twijfel ontstaat. Van een ongeclausuleerde onderzoeksplicht is echter geen sprake.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit de overgelegde stukken voldoende dat de gemeente na de gunningsbeslissing naar aanleiding van de geuite bezwaren van BAM in december 2024 de inschrijving van Equans nogmaals heeft geverifieerd. In dat kader heeft zij ook vragen gesteld aan Equans, die Equans heeft beantwoord en er heeft een verificatiegesprek plaatsgevonden tussen de gemeente en Equans. De gemeente heeft ook een terugkoppeling gestuurd aan BAM. Naar aanleiding van deze terugkoppeling heeft BAM betoogd dat Equans met een warmtepomp van Carrier heeft ingeschreven voor WC2 en dat deze niet de vereiste SCOP-waarde behaalt. Gezien het nadere onderzoek dat is verricht door de gemeente en de overgelegde productie A van Equans is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gemeente in redelijkheid heeft kunnen concluderen dat de inschrijving van Equans op dit onderdeel aan de eisen voldoet. Carrier heeft immers, naar aanleiding van een verificatievraag van de gemeente, aan Equans verklaard dat zij achter de opgegeven SCOP-waardes staan voor de WC1 en WC2. Dat deze bevestiging van Carrier pas na de terugkoppeling aan BAM is gevraagd en gedaan, rechtvaardigt naar het oordeel van de voorzieningenrechter, anders dan BAM tijdens de mondelinge behandeling heeft betoogd, niet dat er van een daadwerkelijke verificatie geen sprake is geweest. Daarbij kan ook niet uit het oog worden verloren dat de verificatie op meerdere onderdelen zag en dat de terugkoppeling richting BAM op 6 december 2024 zag op de in haar ogen abnormaal lage inschrijvingsprijs van Equans en niet zozeer op de SCOP-waarde.

BAM heeft weliswaar ook e-mailcorrespondentie tussen haar en (en een andere medewerker van) Carrier overgelegd, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de gemeente daarin, gelet op het vorenoverwogene, geen aanleiding hoeven te zien om (nogmaals) nader onderzoek te verrichten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan uit deze correspondentie niet worden afgeleid dat de door Equans aangeboden pomp voor WC2 niet aan de vereiste SCOP-waarde zou voldoen. Verder blijkt uit deze correspondentie dat er correcties door BAM hebben plaatsgevonden, zonder dat voldoende inzicht is gegeven wat deze (precies) inhouden. Bovendien kan er niet aan voorbij worden gegaan dat, zoals de gemeente en Equans ook naar voren hebben gebracht, in het - door BAM opgestelde - Memo en het daarvan onderdeel uitmakende principeschema voor WC2 wordt uitgegaan van Carrier warmtepompen. Ook in dat licht bezien heeft BAM met de door haar overgelegde correspondentie niet zodanige twijfel doen rijzen dat van de gemeente verlangd kan worden dat zij (opnieuw) aanvullend onderzoek doet naar de SCOP-waarde van de warmtepomp die Equans voor WC2 heeft aangeboden. Verder volgt uit de aanbestedingsstukken ook dat de gemeente inschrijvers de ruimte bood om het Referentie-ontwerp te optimaliseren. Voor zover BAM betoogt dat Equans inzage had moeten verstrekken in de berekening van de SCOP-waarde van de door haar aangeboden WC2 warmtepomp wordt BAM daarin niet gevolgd. Het is aan de gemeente om de inschrijvingen te beoordelen en het vereiste van effectieve rechtsbescherming gaat niet zo ver dat BAM inzage zou moeten krijgen in (een onderdeel van) de inschrijving van Equans om de berekening van de SCOP-waarde te controleren.

BAM heeft tijdens de mondelinge behandeling nog naar voren gebracht dat zij op 13 februari 2025 voorafgaand aan de mondelinge behandeling telefonisch contact heeft gehad met Carrier en dat Carrier in dat gesprek zou hebben bevestigd dat er sprake zou zijn van een onjuiste berekening van de SCOP-waarde in de inschrijving van Equans en dat Carrier dat ook aan Equans zou hebben bevestigd. Gelet op het voorgaande en gezien het (late) tijdstip waarop dit zonder (nadere) onderbouwing aan de orde is gesteld, gaat de voorzieningenrechter hier echter aan voorbij.

Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat de gemeente op basis van de inschrijving van Equans, de (nadere) verificatie en de (daarbij) overgelegde e-mail-correspondentie tussen Equans en Carrier er zonder verdergaand onderzoek vanuit heeft mogen gaan dat Equans met de door haar aangeboden warmtepomp voor WC2 aan de gestelde SCOP-waarde kan voldoen. Daarin heeft de gemeente dus geen reden hoeven te zien om de inschrijving van Equans ongeldig te verklaren.

Abnormale lage/irreële inschrijving

BAM stelt zich op het standpunt dat de gemeente de inschrijving van Equans terzijde moet leggen, althans dat deze ongeldig is, omdat sprake is van een abnormaal lage, althans irreële inschrijving. De reden daarvoor is gelegen in de geoffreerde onderhouds-kosten door Equans van € 1.884.253,00. Dit bedrag is bijna vier keer zo laag als het bedrag waarmee BAM heeft ingeschreven.

De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt.

Toetsingskader

Abnormaal lage inschrijving

Artikel 3.74 in samenhang met artikel 2.116 Aw 2012 biedt de aanbestedende dienst de mogelijkheid inschrijvingen met een abnormaal lage prijs af te wijzen. Op grond van voornoemde artikelen is sprake van een abnormaal lage inschrijving (ALI), indien een inschrijving abnormaal laag lijkt in verhouding tot de te verrichten werken. Volgens de jurisprudentie kan van een abnormaal lage inschrijving sprake zijn indien het gaat om zodanig lage tarieven dat de aanbesteder gegronde redenen heeft om te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft aangeboden, teneinde letterlijk tegen elke prijs de opdracht te verkrijgen. Het gaat derhalve om tarieven die lager zijn dan gewoon laag.4.Het abnormaal lage karakter ziet niet alleen op de prijs maar ook op de kwaliteits- en uitvoeringsaspecten van de inschrijving.5.Door het afwijzen van abnormaal lage inschrijvingen kan de aanbestedende dienst zich beschermen tegen uitvoerings-perikelen, zoals substantiële meerwerkclaims of een matige uitvoeringskwaliteit.

Irreële inschrijving

Van een irreële inschrijving is op grond van de jurisprudentie sprake indien op voorhand vaststaat dat de aanbieding na gunning van de opdracht zal leiden tot een toerekenbaar tekortschieten door de inschrijver en dus niet realistisch is voor wat betreft de uitvoering.6.

Discretionaire bevoegdheid aanbesteder

Het gebruikmaken van de mogelijkheid abnormaal lage of irreële inschrijvingen af te wijzen, betreft een discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst. Het betreft inderdaad, zoals de gemeente betoogt, geen verplichting die door concurrerende inschrijvers kan worden afgedwongen.7.Deze mogelijkheid strekt immers ter bescherming van de aanbestedende dienst en niet ter bescherming van de belangen van de betreffende inschrijver of concurrenten. De aanbestedende dienst is echter wel verplicht te beoordelen óf sprake is van een abnormaal lage althans irreële inschrijving. Voor wat betreft deze verplichting geldt het volgende.

Tweefasentoets ALI

Het Hof van Justitie heeft in het Sopra Steria-arrest8.geoordeeld dat de beoordeling of sprake is van een abnormaal lage inschrijving in twee fasen geschiedt. De voorzieningenrechter meent dat die toets op onderhavig geschil van toepassing is9..

In eerste instantie (fase I) beoordeelt de aanbestedende dienst prima facie, en niet op basis van een gedetailleerde analyse van de samenstelling van elke offerte, of de in de offerte voorgestelde prijs of kosten abnormaal laag lijkt/lijken. Als er geen aanwijzingen zijn die het vermoeden kunnen wekken dat de offerte abnormaal laag zou kunnen zijn, mag de aanbestedende dienst doorgaan met de evaluatie en de procedure tot gunning van de

opdracht. Als een aanbestedende dienst in deze fase tot de conclusie komt dat een inschrijving niet abnormaal laag lijkt, hoeft hij dat niet of nauwelijks te motiveren. Volgens het Hof van Justitie volgt uit het enkele feit dat een aanbestedende dienst een offerte heeft gekozen al impliciet dat er geen aanwijzingen waren waaruit bleek dat deze offerte abnormaal laag was.

Als echter wel sprake is van dergelijke aanwijzingen, moet de aanbestedende dienst in tweede instantie (fase II) de samenstelling van de offerte meer in detail onderzoeken om zich ervan te vergewissen dat deze niet abnormaal laag is. Daarvoor moet hij eerst de betrokken inschrijver de mogelijkheid bieden om uiteen te zetten waarom zijn offerte volgens hem niet abnormaal laag is, waarna een contradictoir debat volgt. De aanbestedende dienst moet vervolgens de verstrekte verklaringen beoordelen en bepalen of de betrokken offerte abnormaal laag is, in welk geval hij deze moet afwijzen. Uit het Sopra Steria-arrest lijkt te volgen dat de aanbestedende dienst in de gunningsbeslissing aan alle betrokken inschrijvers moet vermelden dat hij (i) bij de voorgenomen winnaar de tweede fase van de procedure voor abnormaal lage inschrijvingen heeft doorlopen en dat hij (ii) daarbij tot de conclusie is gekomen dat de inschrijving niet abnormaal laag is. De gunningsbeslissing moet in dat geval ook de hoofdlijnen bevatten van de beoordeling waarom de winnende inschrijving in fase II niet als abnormaal laag is aangemerkt (ondanks dat deze in fase I wel abnormaal laag leek).10.

De aanbestedende dienst komt ook in fase II van de beoordeling van het abnormaal lage karakter van een inschrijving terecht, als een andere inschrijver gemotiveerd verzoekt om een rechtvaardiging waarom de aanbestedende dienst de gekozen offerte niet als abnormaal laag heeft beschouwd. In het geval van een dergelijk gemotiveerd verzoek, dat onderbouwd en relevant moet zijn, is de aanbestedende dienst dus verplicht om, ten eerste, de gekozen offerte in detail nader te analyseren om vast te stellen dat deze daadwerkelijk niet abnormaal laag is en, ten tweede, de afgewezen inschrijver die hem hierover uitdrukkelijk vragen heeft gesteld, in kennis te stellen van de hoofdlijnen van die analyse.11.

Toegepast op deze zaak

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat van een abnormaal lage dan wel irrreële prijs geen sprake is.

De gemeente heeft gesteld dat zij bij de beoordeling van het abnormale/irreële karakter van de inschrijving van BAM gebruik heeft gemaakt van de elementen: (1) de eigen ramingen van de gemeente (2) de andere inschrijvingen en (3) een second opinion. Daarbij heeft de gemeente toegelicht dat zij de businesscase die ten grondslag lag aan de aanbesteding van de concessie uit 2021 heeft laten “reviewen” door adviesbureau DWA naar aanleiding van de aangepaste inkoopstrategie. In de herziene kostenraming zijn onder andere aanpassingen gedaan vanwege aanzienlijk gestegen materiaal- en energieprijzen. Vervolgens heeft de gemeente een second opinion gevraagd in die zin dat zij de opgestelde raming extern heeft laten toetsen. [naam 4] en [naam 5] is uitgegaan van € 164.292 aan totale onderhoudskosten per jaar. Voor een onderhoudsperiode van 15 jaar komt dit op (ongeveer) € 2,46 miljoen. Dat is meer dan de onderhoudsprijs van Equans, maar ver verwijderd van de onderhoudsprijs die BAM heeft berekend. [naam 4] heeft bovendien bevestigd dat de raming van de gemeente robuust is. De inschrijving van Equans sloot aan bij de tevoren opgestelde raming van de gemeente. In de ogen van de gemeente zijn de onderhoudskosten die Equans aanbiedt niet laag en zeker niet abnormaal laag in vergelijking met de derde inschrijver, [bedrijf]. [bedrijf] heeft niet op alle onderdelen een complete aanbieding ingediend, maar de door haar geoffreerde onderhoudskosten heeft de gemeente naast de inschrijving van BAM en Equans kunnen leggen. De door [bedrijf] geoffreerde onderhoudskosten lagen in de buurt van Equans en waren substantieel lager dan de aanbieding van BAM, aldus de gemeente. Gelet op het vorenstaande was er volgens de gemeente geen reden om te twijfelen dat Equans mogelijk abnormaal laag dan wel irreël had ingeschreven.

De voorzieningenrechter onderschrijft deze visie van de gemeente en concludeert dat er voor de gemeente op basis van eigen onderzoek de opgestelde raming(en), een second opinion en de vergelijking met de andere inschrijvingen, in het bijzonder de vergelijking met [bedrijf], in fase I, bij de prima facie beoordeling geen aanwijzingen bestonden die deden vermoeden dat de inschrijving van Equans abnormaal laag althans irreëel was. Daarom mocht de gemeente de beoordeling afronden en de opdracht (voorlopig) aan Equans gunnen. In de gunningsbeslissing heeft de gemeente de beslissing om de inschrijving van Equans niet als abnormaal laag althans irreëel aan te merken, niet behoeven te motiveren. Bij het ontbreken van aanwijzingen dat de inschrijving van Equans niet abnormaal laag althans irreëel was, hoeft de gemeente deze niet terzijde hoeven te leggen.

Los van de eigen prima facie beoordeling komt de gemeente als aanbestedende dienst ook in fase II van de beoordeling van het abnormaal lage karakter van de inschrijving terecht als een afgewezen inschrijver op onderbouwde wijze twijfels uit over het abnormaal lage of irreële karakter van de gekozen aanbieding. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dat in dit geval niet aan de orde is en licht dat als volgt toe.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat BAM zich in haar e-mailberichten van 22 en 26 november 2024 hoofzakelijk lijkt te baseren op haar eigen inschrijving en de door haar aangeboden prijs. De overgelegde prijsopgaven van de leveranciers duiden daar ook op. Het gegeven dat er een prijsverschil (in haar e-mailberichten vermeldt BAM een factor 4 verschil op het onderhoud (L3)) bestaat tussen een winnende en een andere inschrijver, in dit geval BAM, leidt niet automatisch tot de conclusie dat de winnende inschrijving abnormaal laag is. De gemeente heeft toegelicht dat bij de beoordeling van de inschrijvingen bij haar veeleer de indruk ontstond dat de inschrijving van BAM aan de hoge kant was dan dat de inschrijvingen van Equans en [bedrijf] aan de lage kant waren. De inschrijving van BAM steeg voor het onderhoudsdeel ver uit boven de gemeentelijke inschatting.

De gemeente heeft er daarnaast op gewezen dat zij bij de beoordeling van de inschrijvingen heeft geconstateerd dat zij concrete verschillen in de inschrijvingen zag. Zo heeft BAM een grote post voor vervangingsonderhoud gereserveerd, wat de gemeente bevreemdt omdat de installaties in beginsel een levensduur hebben die voorbij de uitgevraagde periode van 15 jaar gaat. BAM lijkt er echter vanuit te gaan dat een aanzienlijk onderdeel van de investeringen aan vervanging toe is binnen de looptijd van het contract. De twee andere inschrijvers hebben dat niet gedaan, aldus de gemeente. Ook is er verschil in de geoffreerde onderhoudskosten voor de reeds opgeleverde gasinstallatie WC1a. Zowel de raming van de gemeente als de inschrijvingen van Equans en [bedrijf] gaan uit van een onderhoudspost voor deze installatie die een fractie betreft van de onderhoudskosten die BAM hiervoor in rekening brengt. Het onderhoud is bij BAM bijna net zo duur als de installatie zelf, aldus de gemeente.

De gemeente heeft bovendien de inschrijving van Equans (nogmaals) geverifieerd en heeft in dat verband ook inzage verkregen in de (detail)begroting die ten grondslag lag aan de aanbieding van Equans op de post onderhoud en deze heeft zij (met haar adviseurs) voorafgaande aan de verificatiebespreking met Equans op 6 december 2024 bestudeerd en Equans heeft tijdens de verificatiebespreking deze (detail)begroting nader toegelicht. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de gemeente, ook in het licht van wat BAM had aangedragen, hiermee voldoende onderzocht of Equans niet met een abnormale/irreële prijs heeft ingeschreven. Gelet op het uitgevoerde onderzoek en de uitgevoerde verificatie bij Equans was er geen reden voor de gemeente om aan te nemen dat Equans haar prijzen tijdens de uitvoering niet kan waarmaken.

Met inachtneming van het vorenoverwogene is de voorzieningenrechter van oordeel dat BAM niet voldoende onderbouwde of relevante argumenten naar voren heeft gebracht, waardoor er twijfels zijn over het (ab)normale karakter van de inschrijving van Equans. Onder de gegeven omstandigheden vormt het prijsverschil op de post onderhoud geen afdoende argument voor zulke twijfel. Er is dan ook geen reden voor een nader of verdergaand onderzoek door de gemeente.

De voorzieningenrechter is ook van oordeel dat de gemeente richting BAM voldoende heeft gemotiveerd waarom volgens haar geen sprake is van een irreële of abnormaal lage inschrijving van Equans. Naar aanleiding van de e-mailberichten van BAM in november 2024 heeft er op 2 december 2024 een gesprek plaatsgevonden tussen de gemeente en BAM. In dat gesprek heeft de gemeente, blijkens de inhoud van haar (eerste)e-mailbericht van 6 december 2024, aangegeven dat zij BAM niet volgt in haar stelling dat de inschrijving van Equans niet anders dan abnormaal laag kon worden betiteld. De gemeente heeft dit schriftelijk bevestigd in eerdergenoemd e-mailbericht en heeft daarbij tevens kenbaar gemaakt dat het verificatieproces met Equans geen aanleiding heeft gegeven om de inschrijving van Equans als abnormaal laag aan te merken. In een later e-mailbericht op dezelfde dag heeft de gemeente inzicht verstrekt in haar analyse omtrent het prijsverschil tussen de inschrijvingen. Daarbij heeft de gemeente – er kort gezegd – onder meer op gewezen dat in het referentieontwerp voor de WC2 de warmtepomp van Carrier het uitgangspunt is en dat de gemeente heeft geconstateerd dat BAM heeft gekozen voor Sabroe warmtepompen, wat mogelijk een deel van het prijsverschil kan verklaren. Daarnaast is BAM uitgegaan van 8 gasketels in plaats van de 6 gasketels waar in het referentieontwerp van is uitgegaan. Ook heeft de gemeente een aantal bijzonderheden in de onderbouwing van de onderhoud- en instandhoudingskosten van de Callic installatie benoemd.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hoefde de gemeente in dit geval een verdere motivering dan in haar e-mailberichten van 6 december 2024 niet te geven. De gemeente was niet gehouden om meer in detail te treden en/of meer informatie te verstrekken. Het beroep op het Sopra-arrest kan BAM niet baten, nu uit dat wat hiervoor is overwogen voortvloeit dat de gemeente niet in fase II is terechtgekomen, zodat er geen bijzondere motiveringsplicht voor de beslissing waarom de inschrijving van Equans door de gemeente niet als abnormaal laag althans irreëel is aangemerkt.

Daarbij komt dat BAM tijdens de mondelinge behandeling lijkt te bevestigen dat het inschrijven met een warmtepomp van Carrier voor WC2 een grote invloed heeft op de prijs. Volgens BAM is de Carrier warmtepomp € 400.000,- goedkoper dan de warmtepomp van Sabroe en is de warmtepomp van Carrier ook beduidend goedkoper in het onderhoud. De stelling van BAM dat zij geen andere keuze meende te hebben dan in te schrijven met een duurder product om aan de eisen te voldoen faalt, gezien dat wat hiervoor is overwogen over de SCOP-waarde van de Carrier warmtepomp. Dit betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat de keuze voor een bepaalde warmtepomp een verklaring vormt voor het prijsverschil. Daarnaast lijkt BAM er vanuit te gaan dat voor een aantal basale onderdelen/elementen voor iedere inschrijver de inzet van onderaannemers nodig is, wat de nodige kosten met zich meebrengt. Deze visie/strategie lijkt Equans echter niet (volledig) te delen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Equans namelijk naar voren gebracht dat (kort gezegd) het project veel disciplines bevat die Equans zelf in huis heeft, dat zij een groot aandeel van haar omzet uit onderhoudsactiviteiten haalt, dat zij al een onderhouds-contract met de gemeente heeft wat zij graag wil uitbreiden voor het reeds bestaande onderhoudsteam, dat BAM specialistisch onderhoud doorgaans uitbesteedt (in een aantal gevallen aan Equans) en dat BAM richting haar onderaannemers vaak het “back-to-back- principe” hanteert. Dit kan volgens Equans (grote) verschillen in de onderhoudsprijs verklaren. Hieruit kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden afgeleid dat BAM en Equans (op onderdelen) verschillende strategieën lijken te hanteren. Dat is een keuze die inschrijvers mogen maken, maar dat kan wel een deel van het prijsverschil verklaren.

Manipulatieve inschrijving

BAM stelt zich op het standpunt dat de gunningssystematiek mogelijk maakt dat een inschrijver die een extreem lage prijs biedt, zichzelf een voorsprong weet te verschaffen en haast onmogelijk ingehaald kan worden met kwaliteit. Een inschrijver kan de opdracht op deze wijze naar zich toe trekken. Volgens BAM heeft Equans zich bediend van deze mogelijkheid door voor de laatste projectfase een extreem lage prijs te bieden. Het heeft er alle schijn van dat Equans voorsorteert op de mogelijkheid dat er wel bouwteam-overeenkomsten (ontwerpfase) en aannemingsovereenkomsten (realisatiefase) worden gesloten, maar geen onderhoudsovereenkomsten tot stand komen en zij dus wat onderhoud betreft niet aan haar (extreem lage) aanbod wordt gehouden. Daarbij merkt BAM op dat

Equans in haar veronderstelling mogelijk is gevoed door de inhoud van paragraaf 1.7 van de

Selectieleidraad. Duidelijk is echter dat er sprake is van onherroepelijke aanbiedingen die niet kunnen worden gemodereerd of ingetrokken. Daarnaast had de gemeente in de gunningsbeslissing moeten motiveren waarom de inschrijving niet manipulatief is.

De gemeente heeft gemotiveerd betwist dat er sprake is van een manipulatieve inschrijving. De inschrijvers dienen hun aanbieding onvoorwaardelijk gestand te doen. Dat volgt ook duidelijk uit de aanbestedingsstukken. De aanname die BAM doet, deugt derhalve niet. De Gemeente is niet bekend dat Equans de aanbestedingsstukken op dit onderdeel anders zou hebben gelezen. De gemeente heeft van Equans bevestigd gekregen dat zij bereid is het onderhoud uit te voeren.

Equans heeft ook gemotiveerd betwist dat er sprake is van een manipulatieve inschrijving. Het onderhoud dat onderdeel vormt van deze opdracht is voor haar juist een heel interessante asset. Zij haalt een relatief groot aandeel van haar omzet in onderhouds-activiteiten, het werk betreft 15 jaar onderhoud en zij koerst dus niet op een mogelijkheid dat de onderhoudsovereenkomst niet gesloten wordt.

De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt. Een inschrijving is manipulatief wanneer een inschrijver de opdracht naar zich toe heeft weten te trekken door een inschrijving te doen die weliswaar aan de eisen voldoet, maar die een niet beoogd resultaat bewerkstelligt, bijvoorbeeld als een inschrijving een vergelijking met andere inschrijvingen onmogelijk maakt en daardoor de mededinging belemmert of wanneer– zoals bij de irreële inschrijving – op voorhand vaststaat dat een inschrijver de opdracht niet daadwerkelijk voor de aangeboden prijs kan uitvoeren en de kosten op een andere manier bij de aanbestedende dienst wil neerleggen. De bewijslast rust op BAM.

Uit dat wat hiervoor is overwogen volgt dat de voorzieningenrechter BAM niet volgt in haar stellingen dat sprake is van een abnormaal lage of irreële prijs. Aan de suggestie dat Equans erop speculeert dat zij zich kan onttrekken aan het onderhoud, heeft BAM ook geen overtuigende en onderbouwde argumenten ten grondslag gelegd. De verwijzing naar paragraaf 1.7 van de Selectieleidraad kan BAM niet baten. Uitgangspunt is dat, zoals de gemeente ook heeft betoogd, inschrijvers hun inschrijving gestand doen12.. Equans heeft ook aan de gemeente bevestigd dat zij bereid is het onderhoud te doen en tijdens de mondelinge behandeling heeft Equans ook benadrukt dat het onderhoudswerk juist voor haar een belangrijk onderdeel is van het project.

Bij deze stand van zaken en gezien het vorenoverwogene was de gemeente niet gehouden om nader onderzoek te doen en kan ook niet worden geconcludeerd dat de gemeente op enigerlei wijze niet heeft voldaan aan haar motiveringsplicht.

Gebrekkige aanbesteding

In het verlengde van het voorgaande slaagt het betoog van BAM dat er sprake is van een gebrekkige aanbesteding ook niet. De voorzieningenrechter stelt vast BAM dit betoog in de kern baseert op de mogelijkheid dat Equans de aanbestedingsstukken zo heeft begrepen dat de gemeente zich de ruimte heeft voorbehouden om na sluiting en uitvoering van de bouwteamovereenkomst geen aannemings- en onderhoudsovereenkomsten te sluiten. Dit betoog faalt, reeds omdat zowel de gemeente als Equans de aanbestedingsstukken niet zo hebben opgevat.

Slotsom

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van BAM voor afwijzing gereed liggen.

De vordering van Equans

In de stellingen van de gemeente ligt besloten dat zij (nog steeds) voornemens is om de opdracht aan Equans te gunnen. Bij die stand van zaken heeft Equans geen belang bij toewijzing van haar vordering. Deze zal dan ook worden afgewezen.

proceskosten in de hoofdzaak

BAM is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de gemeente worden begroot op € 714,- aan griffierecht en€ 1.107,- aan salaris van haar advocaat. De nakosten worden begroot op € 157,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing), zoals gevorderd. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

Ondanks de afwijzing van het door Equans gevorderde moet BAM in relatie tot Equans worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Equans was immers te voorkomen dat de vorderingen van BAM zouden worden toegewezen, welk doel is bereikt. BAM zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Equans. Deze kosten zullen worden begroot op € 714,- aan griffierecht en € 1.107,- aan salaris van haar advocaat. De nakosten worden begroot op € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing).

Equans zal wat betreft de door haar ingestelde vordering worden veroordeeld in de kosten van de gemeente, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de gemeente als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken.