6.1.2.2 Erfdienstbaarheid

Een erfdienstbaarheid (artikel 5:70 BW) is de last waarmee het dienende erf ten behoeve van het heersende erf wordt belast. Kan in de relatie tussen grondeigenaar en neteigenaar een erfdienstbaarheid worden gevestigd waarbij niet de grond, maar het net als dienend erf optreedt? In de definitie van een recht van erfdienstbaarheid worden zowel de begrippen 'onroerende zaak' als 'erf' gehanteerd (Een erfdienstbaarheid is een last waarmee een onroerende zaak — het dienende erf— ten behoeve van een andere onroerende zaak — het heersende elf — is bezwaard). Vraag hierbij is of het begrip 'erf' strikt wordt geïnterpreteerd (dat wil zeggen als 'perceel' of 'grond') of dat van de algemene term 'onroerende zaken' moet worden uitgegaan? Volgens de parlementaire geschiedenis houdt het gehanteerde begrip 'erf' géén beperking in, maar is deze (enkel) in de definitie opgenomen omdat dit beter zou aanslaan bij het heersende spraakgebruik1 De wettelijke definitie van erfdienstbaarheid lijkt daarom geen belemmering te vormen voor het vestigen van een erfdienstbaarheid op een net — als dienend erf — ook al wordt in die definitie expliciet van 'erven' gesproken2 In artikel 5:71 BW staat beschreven welke verplichtingen aan het dienende erf kunnen worden verbonden. Die verplichtingen kunnen inhouden om op, boven of onder een der erven (lees: net) iets te dulden of niet te doen, of — indien dit in de akte van vestiging is bepaald — een verplichting tot het aanbrengen van gebouwen, werken of beplantingen op het dienende erf (lees: net) die voor de uitoefening van die erfdienstbaarheid nodig zijn en het onderhoud ervan. Te beginnen met de eerste soort van verplichtingen (om op, boven of onder een net iets te dulden of niet te doen). Een erfdienstbaarheid die betrekking heeft op het dulden of niet doen van iets op het net (als dienend erf) is voorstelbaar en zal zonder problemen gevestigd kunnen worden. Gedacht kan worden aan een erfdienstbaarheid op basis waarvan de grondeigenaar zelf een leiding in de grond legt en die dit net wil aansluiten op een reeds bestaand net van de neteigenaar dat in zijn grond ligt, zie figuur 6.1. Het bestaande net van de neteigenaar kan dan als dienend erf worden beschouwd dat 'moet dulden' dat een andere onroerende zaak (het net van de grondeigenaar) op/aan het dienende erf wordt bevestigd.

Lastiger wordt het wanneer de erfdienstbaarheid betrekking heeft op het dulden of niet doen van iets boven of onder een net. De grondeigenaar mag in beginsel niet gestoord worden in zijn genot van de ruimte boven of onder het oppervlak. Uitzondering hierop is te vinden in het tweede lid van artikel 5:21 BW. Derden mogen de ruimte boven of onder het oppervlak gebruiken indien dit zo hoog boven of zo diep onder de oppervlakte plaatsvindt, dat de eigenaar geen belang heeft zich daartegen te verzetten. Heeft de neteigenaar een exclusief gebruiksrecht van de ruimte boven of onder zijn net? Met andere woorden kan artikel 5:21 BW of de aard van de problematiek van dit artikel — dat gaat over de bevoegdheid tot het gebruik van de ruimte boven en onder de oppervlakte — analoog worden toegepast op netten? Indien dit artikel van overeenkomstige toepassing zou kunnen worden verklaard op netten dan betekent dit dat — zolang de neteigenaar daar een belang bij heeft — de ruimte boven en onder het net niet door anderen mag worden gebruikt. Ook de grondeigenaar zou dan een bepaalde ruimte van zijn grond niet kunnen gebruiken omdat dit de exclusieve gebruiksruimte is van de neteigenaar. Dit laatste leidt onvermijdelijk tot problemen. Want welk eigendomsrecht is 'sterker' of krijgt voorrang in de situatie dat beide eigenaren een belang hebben om dezelfde ruimte als exclusieve gebruiksruimte te gebruiken? Daarnaast kan de vraag gesteld worden of het toedelen van een bepaalde exclusieve gebruiksruimte aan de neteigenaar betekent dat de grondeigenaar voor een gedeelte van zijn grond wordt onteigend? Verdedigbaar is dat in deze situatie sprake zou kunnen zijn van onteigening van het gedeelte van de grond dat dan als 'gebruiksruimte' van het net wordt beschouwd en dus zouden neteigenaren — indien zij conform artikel 5:21 BW een exclusieve gebruiksruimte zouden kunnen claimen — de grondeigenaar schadeloos moeten stellen3 Op basis van de hiervoor geschetste 'problemen' zou ik er voor pleiten om artikel 5:21 BW niet zonder meer analoog van toepassing te verklaren op netten. In het geval artikel 5:21 BW overigens strikt wordt toegepast dan is evenwel verdedigbaar dat het artikel sowieso niet van toepassing kan zijn op netten omdat 'netten' niet gelijk gesteld kunnen worden met de in genoemd artikel gehanteerde begrippen 'grond' en 'oppervlakte'. Indien en voor zover (privaatrechtelijk4) een bepaalde exclusieve gebruiksbevoegdheid voor neteigenaren wenselijk is, zou dit mogelijk apart in het burenrecht geregeld moeten worden.

De tweede categorie van verplichtingen die op basis van een erfdienstbaarheid kan worden uitgeoefend is die van het aanbrengen van gebouwen, werken en beplantingen die voor uitoefening van de erfdienstbaarheid noodzakelijk zijn, indien dit in de akte van vestiging is vastgelegd, aldus artikel 5:71, eerste lid BW. Het onderhoud van aangebrachte gebouwen, werken en beplantingen hoort eveneens bij deze categorie van verplichtingen. Wanneer dit vertaald wordt naar de situatie dat een net als dienend erf moet worden beschouwd, zal het aanbrengen van gebouwen en beplantingen op het net waarschijnlijk niet (snel) aan de orde zijn. Werken in de ruimste zin des woords zouden wel aangebracht (en onderhouden) kunnen worden, zoals de eerder genoemde leiding die nu aan of met het net van de neteigenaar wordt verbonden of een leiding die bijvoorbeeld letterlijk op (of: in) een rioolbuis wordt aangelegd.

Tussen twee neteigenaren kan ook een erfdienstbaarheid worden gevestigd. Neteigenaar B kan ten laste van zijn net als dienend erf zelfstandig een erfdienstbaarheid vestigen ten gunste van het net van neteigenaar C, zie figuur 6.2. In dit geval zal het niet noodzakelijk zijn voor neteigenaar C dat hij ook afzonderlijk met grondeigenaar A afspraken dient te maken ten aanzien van het vestigen van het beperkte recht. Neteigenaar C zal op grond van artikel 5:20, tweede lid BW eigenaar zijn van het net.5 Wanneer neteigenaar C - en dit geldt even zo goed voor neteigenaar B - het perceel van grondeigenaar A wil betreden voor bijvoorbeeld onderhoudswerkzaamheden, dan zal hij (bijvoorbeeld) een erfdienstbaarheid moeten vestigen waarbij het perceel van grondeigenaar A als dienend erf heeft te gelden of een kwalitatieve verplichting moeten overeenkomen.

Een recht van erfdienstbaarheid kan op een net, als dienend erf, worden gevestigd in ieder geval als het gaat om iets op het net te dulden of niet doen. Twijfelachtig is of de neteigenaar een exclusieve ruimte boven en onder het net heeft en of hij daar (door middel van een erfdienstbaarheid) 'iets' zou moeten dulden of nalaten. De last kan tevens inhouden dat op of aan het net werken worden aangebracht. Titel 6 van boek 5 BW is dan verder van toepassing. Een erfdienstbaarheid kan ontstaan door vestiging of verjaring. Indien gevestigd, bepaalt de akte van vestiging de inhoud van de last. Dit is dus niet anders in het geval een erfdienstbaarheid op een net als dienend erf wordt gevestigd.