9.2.4 Conclusie

635. De combinatie van een achterstelling en goederenrechtelijke zekerheidsrechten is niet onmogelijk, maar vereist zorgvuldig laveren. De gevolgen van een achterstelling voor de omgang met de zekerheidsrechten worden grotendeels bepaald door de relatie waarin de achterstelling primair werkt.

Een eigenlijke achterstelling bepaalt slechts de relatie tussen de verschillende schuldeisers bij het nemen van verhaal, die verandert de relatie tussen een schuldeiser en zijn schuldenaar niet. Daarom belet een eigenlijke achterstelling ook niet de uitoefening van het recht van parate executie door de achtergestelde zekerheidsgerechtigde. Omdat een eigenlijke achterstelling alleen de rang van een verhaalsrecht wijzigt komt die pas tot uiting bij de verdeling van de executie-opbrengst. Daarbij moet de rang van het juniorverhaalsrecht worden vastgesteld. Die volgt uit het zekerheidsrecht, uit de achterstelling, of uit een combinatie van beide. Bij een specifieke achterstelling kan de eigenlijke achterstelling samengaan met de voorrang van het zekerheidsrecht, bij een algemene achterstelling moet daartussen worden gekozen. Dat is een kwestie van uitleg van de concrete rechtsverhouding, waarvoor wel enige uitgangspunten geformuleerd kunnen worden.

Anders dan eigenlijke achterstellingen kunnen oneigenlijke achterstellingen de relatie tussen de junior en de schuldenaar wel wijzigen, bijvoorbeeld door aan de juniorvordering een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling te verbinden. Daarom kunnen oneigenlijke achterstellingen de executiebevoegdheid van de junior beletten. Dat geldt voor een opschortende voorwaarde zelfs als de schuldenaar failliet is. Een opschortende tijdsbepaling verhindert de uitwinning van de zekerheidsrechten verbonden aan de juniorvordering echter niet langer als de schuldenaar failliet is.

De executie-opbrengst van de zekerheidsrechten wordt verdeeld conform de geldende rangorde. In sommige gevallen ontvangt de junior (een deel van) die executie-opbrengst terwijl de senior niet volledig is voldaan, bijvoorbeeld omdat de senior niet is opgekomen in de rangregeling. Dan kan de junior gehouden zijn de ontvangen executie-opbrengst af te dragen aan de seniorschuldeiser. Die verplichting kan volgen uit de overeenkomst van achterstelling. Die verplichting kan ook volgen uit de wet. De junior kan onrechtmatig handelen door te executeren zonder de senior daarop te wijzen en hem aldus de gelegenheid te geven om op te komen bij de verdeling van de executie-opbrengst.