4.2.1.3 Strafrechter/inspecteur versus uitvoerende macht

In het strafproces heeft de strafrechter een onafhankelijke positie ten overstaan van de OvJ, de uitvoerende macht. In de Grondwet (de artikelen 113, 116, 117 118), de Wet RO en de WRRA zijn rechtsregels terug te vinden die de onafhankelijkheid van de Nederlandse (straf)rechter borgen.1

De algemene norm inzake de onafhankelijkheid van de rechter is terug te vinden in artikel 12 Wet RO.2 Dit artikel bepaalt dat een rechter zich niet mag inlaten met procespartijen en vormt daarmee een waarborg voor de onafhankelijkheid van de met rechtspraak belaste ambtenaren.3 Voor het strafrecht betekent dit dat de strafrechter onder meer de nodige afstand moet bewaren ten opzichte van het Openbaar Ministerie.4 Zo is het de strafrechter verboden om een bijzondere inlichting aan te nemen van het Openbaar Ministerie over een aanhangige zaak.5 In zo’n geval is het al voldoende dat er een schijn van functieverstrengeling is gewekt, waardoor de onpartijdigheid van de strafrechter in het geding komt. Dit rechtvaardigt een eventueel verzoek tot verschoning door de rechter of een wrakingsverzoek van een van de partijen (zie hierna onderdeel 4.2.1.4).

De onafhankelijkheid van de strafrechter is derhalve tevens van belang tijdens de terechtzitting. Een strafrechter die zich ter zitting bijvoorbeeld laat influisteren door de OvJ, zal bij de verdachte de gedachte kunnen doen postvatten vooringenomen te zijn. Hier lopen het onafhankelijkheidsbeginsel en onpartijdigheidsbeginsel in elkaar over.

Gedurende een strafrechtelijke procedure heeft de strafrechter niet het alleenrecht op de strafvorming (zie hiervoor onderdeel 4.2.1.1 over de Trias Poenalis). Hij maakt onderdeel uit van ‘een subtiel samenstel van onderlinge verhoudingen en interdependenties in taken en verantwoordelijkheden van de betrokken organen’.6 In dit genuanceerde proces van strafvorming formuleert de OvJ, die de rol van openbaar aanklager bekleedt, een strafeis waartegen de verdachte, bijgestaan door zijn raadsman, zich kan verweren ten overstaan van de strafrechter. Hoewel de strafrechter bij het uitspreken van zijn eindoordeel niet gebonden is aan de strafeis van de OvJ, is de strafeis wel degelijk een belangrijke indicatie voor de strafrechter bij het bepalen van de strafmaat (vgl. artikel 359, lid 1 Sv).

In de vierde tranche Awb is aandacht besteed aan de onafhankelijkheid van de beboetende instantie. Artikel 10:3, lid 4 Awb bepaalt dat geen (zware) bestuurlijke boete mag worden opgelegd door degene die de betreffende overtreding heeft geconstateerd. Deze bepaling is mede op advies van de Commissie voor de Toetsing van Wetgevingsprojecten (CTW) in de Awb opgenomen.7 De CTW was namelijk van mening dat de ambtenaar die de overtreding had geconstateerd minder geschikt was voor een objectieve beoordeling van de op te leggen boete. De regering nam dit advies van de CTW over en achtte eveneens een feitelijke distantie tussen betrokkenheid bij het constateren van het feit en de boeteoplegging noodzakelijk.

Echter werd uit een oogpunt van efficiency en noodzakelijkheid desondanks niet besloten tot een algemene, verplichtende regeling tot het instellen van een afzonderlijke boete-instantie. De wetgever vond namelijk dat bestuursorganen in voorkomende gevallen zouden moeten kunnen volstaan met organisatorische maatregelen ter waarborging van een objectieve, onafhankelijke boeteoplegging en refereerde daarbij aan het ‘oude’ voorstel van de Commissie-Van Slooten omtrent de boete-inspecteur:8

Hoewel de boete-inspecteur destijds niet zijn intrede heeft gedaan, wil ik toch hier stilstaan bij de toenmalige gedachte achter deze figuur. Ook de redenen waarom werd afgezien van de boete-inspecteur wil ik de revue laten passeren. Een dergelijke beschouwing acht ik relevant nu de Awb-wetgever in de AWR een bepaling heeft opgenomen (artikel 67pb AWR) die de functiescheidingseis van artikel 10:3, lid 4 Awb volledig, dat wil zeggen ten aanzien van zowel de lichte verzuimboeten als de zware vergrijpboeten, terzijde schuift. Opmerkelijk is dat de wetgever bij de introductie van artikel 67pb AWR verwijst naar de tegenwerpingen die destijds bij het voorstel van een boete-inspecteur zijn gemaakt.

In 1992 heeft de Commissie-Van Slooten geadviseerd tot het instellen van een afzonderlijk bestuursorgaan voor het opleggen van bestuurlijke boeten: de boete- inspecteur. De commissie stelde voor dat deze boete-inspecteur voortaan zou moeten gaan beslissen over het al dan niet opleggen van niet-ordeboeten (vergrijpboeten). Dit voorstel lijkt daarmee op de functiescheidingseis gesteld door artikel 10:3, lid 4 Awb, welk artikel tevens ziet op hogere boeten die worden opgelegd met gebruikmaking van de zware procedure van artikel 5:53 Awb.

De commissie lichtte de aanbeveling tot introductie van de boete-inspecteur als volgt toe:

De boete-inspecteur zou in de visie van de commissie dus ‘losgemaakt’ moeten worden van de aanslagregelende inspecteurs, zodat dit het totale vergrijpboeteproces inclusief de individuele straftoemeting positief zou beïnvloeden.10 De regering nam het advies van de Commissie-Van Slooten op dit punt over:

De regering onderkende dus dat de toen vigerende boetepraktijk – waarbij de inspecteur zowel de aanslag regelt als de boete oplegt – een ongelijkheid tussen de belanghebbende en de inspecteur met zich bracht. Door het toevoegen van een onafhankelijke derde – de boete-inspecteur – wordt de Trias Poenalis-gedachte als het ware vormgegeven, zodat in het aldus vormgegeven krachtenveld tussen belastingplichtige, inspecteur en boete-inspecteur een evenwichtige boete kan worden opgelegd. De regering was daarbij van mening dat de boete-inspecteur ook verantwoordelijk moest worden voor het opleggen van verzuimboeten:

Uit de voorgaande passage blijkt mijns inziens duidelijk de rechtsnormatieve reflexwerking van de eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid richting het fiscale bestuurlijke boeteveld. Want hoewel zowel de Commissie-Van Slooten als de regering tot de conclusie kwamen dat de figuur van de boete-inspecteur geen harde eis was die voortvloeit uit de mensenrechtenverdragen, wordt tóch het voorstel gedaan om de boete-inspecteur – ook bij het opleggen van verzuimboeten – in te brengen als ‘extra waarborg voor een optimale naleving van die verdragen’. Dat de waarborgen van de mensenrechtenverdragen in het geval van geautomatiseerd opgelegde verzuimboeten pas bij de bezwaarbehandeling aan de orde kan komen, is volgens de regering geen probleem gezien het karakter van verzuimboeten.

Het voorstel tot het invoeren van een boete-inspecteur heeft tot veel discussie geleid tijdens de parlementaire behandeling.13 De kritiek richtte zich echter vooral op de beoogde functiescheiding tussen het aanslagregelend onderzoek en het boete- onderzoek, en dan met name in relatie tot een nieuwe vergrijpboetemogelijkheid bij primitieve aanslagregeling.14 De functiescheiding tussen de aanslagregelend inspecteur en de boete-inspecteur kan in die situaties naar mijn mening vergeleken worden met het strafrechtelijke onderscheid tussen een toezichthoudende instantie (bijvoorbeeld een ambtenaar van politie die het strafbare feit constateert) en de vervolgende instantie (de openbaar aanklager). Het betreft dan dus slechts de organisatorische scheiding van functies binnen de uitvoerende macht. Helaas is ertijdens het parlementaire debat geen inhoudelijke discussie gevoerd over de boete- inspecteur als derde onafhankelijke – en de Trias Poenalis verwezenlijkende – macht en de meerwaarde daarvan voor het proces van individuele straftoemeting.

Zoals eerder gezegd is de figuur van de boete-inspecteur uiteindelijk niet omgezet in wetgeving. Enkele fracties in de Eerste Kamer vonden de boete-inspecteur onpraktisch en niet efficiënt. Het zou tot dubbel werk kunnen leiden, het was ingewikkeld en een compromis zou in de sfeer van de aanslagregeling vrijwel niet meer mogelijk zijn als het dossier doorgestuurd zou worden naar de boete-inspecteur. Deze argumenten staan wat mij betreft in schril contrast tot de kritiek die Corstens, voordat hij tot de Commissie-Van Slooten toetrad, heeft geuit ten aanzien van de dubbelrol die de inspecteur toen bekleedde:

Ik onderschrijf de mening van Corstens dat de dubbelrol van de inspecteur een tekort vormt in de rechtsbescherming. Nu de figuur van de boete-inspecteur het veld moest ruimen, werd dit tekort dus niet gecompenseerd. De regering heeft echter besloten om een plaatsvervanger voor de boete-inspecteur in te stellen: de boete- en fraudecoördinator. De vraag kan worden gesteld in hoeverre de functie van boete- fraudecoördinator voorziet in de rechtsbeschermingstekort.

De toenmalige Staatssecretaris van Financiën Vermeend is uiteindelijk gezwicht voor de kritiek op de boete-inspecteur en heeft gekozen voor een ‘aanstelling per eenheid van een specialist, die beschikt over voldoende kennis, ook juridische kennis […] van het boetebeleid in algemene zin en in het bijzonder van de Algemene wet bestuursrecht’.19 Deze specialist zou voortaan worden aangeduid met ‘boete- en fraudecoördinator’. Bij nota van wijziging werd deze keuze geëffectueerd en als volgt toegelicht:

De boete- en fraudecoördinator kreeg derhalve een adviserende rol toebedeeld. In interne instructies werd vervolgens verplicht gesteld dat de aanslagregelend inspecteur in bepaalde gevallen verplicht was om een boete-advies te vragen aan de boete- en fraudecoördinator.20 Het verplichte boete-advies is inmiddels deels – voor wat betreft de vergrijpboeten – in het extern gepubliceerde BBBB opgenomen.21 Hoewel voorgaande maatregelen vermoedelijk een positieve invloed hebben gehad op de kwaliteit van het boeteproces als geheel, is de boete- en fraudecoördinator ‘slechts’ een adviseur; het is niet geheel duidelijk wanneer hij moet worden geraadpleegd en of en in hoeverre zijn adviezen moeten worden opgevolgd. Daarnaast is de boete- en fraudecoördinator geen formeel onafhankelijk instituut binnen het fiscale boeteproces.

Met de inwerkingtreding van de Vierde tranche van de Awb werd aan artikel 10:3 Awb een vierde lid toegevoegd waarin het verbod werd opgenomen dat degene die het rapport heeft opgemaakt niet tevens mag worden belast met het opleggen van de boete. De Awb-wetgever vond het gewenst dat een feitelijke functiescheiding werd gehanteerd tussen de betrokkenheid bij het constateren van het feit en de beboeting.22 Dit zou er op neerkomen dat voor het fiscale boeterecht de figuur van de boete-inspecteur min of meer toch zijn intrede zou doen. De wetgever wilde echter niet voorbij gaan aan de bezwaren die met name de Eerste Kamer destijds had tegen de boete-inspecteur.23 Om de vigerende fiscale uitvoeringspraktijk – met boete- en fraudecoördinatoren in plaats van boete-inspecteurs – zoveel mogelijk te handhaven is in de aanpassingswetgeving van de Vierde tranche Awb (artikel 67pb AWR) opgenomen dat degene die het beboetbare feit constateert ook de boete mag opleggen:

Mijns inziens wordt met deze passage het rechtsnormerend gehalte van het vierde lid van artikel 10:3 Awb afgezwakt, door te stellen dat slechts ‘de betrokkenheid van een derde bij het opleggen van boeten’ vereist is en dus geen onafhankelijke derde die de finale boete oplegt. Eerder werd hiervoor al een opmaat gegeven in de Memorie van Toelichting op de Vierde tranche Awb door te refereren aan de bezwaren van de Eerste en Tweede Kamer tegen de boete-inspecteur. Het werd namelijk mogelijk om de rechtsnorm van het vierde lid van artikel 10:3 Awb bij wet buiten werking te stellen.

Voordat ik inhoudelijk inga op de argumenten van de beide kamers der Staten- Generaal om de boete-inspecteur buiten de deur te houden, merk ik op dat de discussie omtrent de functiescheidingseis van het vierde lid van artikel 10:3 Awb zich – vergelijkbaar met de discussie inzake de boete-inspecteur – toespitst op het belang van de scheiding van de toezichthoudende en de aanklagende functie binnen de uitvoerende macht. Deze functies en hun onderlinge relatie kunnen in het strafrecht worden vergeleken met de uitvoerende functies van bijvoorbeeld politie (toezicht) en Openbaar Ministerie (openbaar aanklager). Het gaat voornamelijk om de onafhankelijke positie van de vervolgende aanklager ten opzichte van de toezichthouder. Wederom wordt door de wetgever geen aandacht besteed aan de meerwaarde van een onafhankelijk strafrechterlijk instituut voor de kwaliteit van de geïndividualiseerde straftoemeting. Het gevolg van deze eenzijdige benadering van de onafhankelijkheidsproblematiek is dat eventuele bestuurlijke en organisatorische maatregelen die worden getroffen ter effectuering van de functiescheidingseis zich in hoofdzaak richten op eerdergenoemde relatie tussen toezicht en aanklager. Dat geldt in versterkte mate voor het fiscale boeterecht nu die eis uitdrukkelijk bij wet (artikel 67pb AWR) terzijde is geschoven.

Zoals gezegd hadden de Eerste en Tweede Kamer moeite met de komst van de boete-inspecteur. Volgens enkele Tweede Kamerleden zou als gevolg van de maatregel de relatie met de belastingplichtige onder druk komen te staan, met name in verband met de scheiding tussen informatieplicht en zwijgrecht en de daarmee samenhangende cautieverplichting.25 Gevreesd werd dat de verhouding tussen de Belastingdienst en de belastingplichtige zou verstarren waardoor er in de compromissfeer minder mogelijk zou zijn. Ook was het een probleem dat de beboete belastingplichtige twee bezwaarschriften in zou moeten dienen; één tegen de aanslag bij de aanslagregelend inspecteur en één tegen de boetebeschikking bij de boete-inspecteur. In de Eerste Kamer vond men dat het zou ‘leiden tot een toename van ambtelijk werk en tijdverlies’ en dat het voor burgers onaantrekkelijk zou zijn ‘dat zij in de toekomst niet meer te maken hebben met één persoon die volledig bevoegd is om een aanslag vast te stellen en die ook bevoegd is om een compromis te sluiten’.26 Met dit laatste doelde men overigens op de mogelijkheid van een compromis met betrekking tot de hoogte van de belastingaanslag én de boete.27

Samengevat zagen de beide kamers een drietal bezwaren tegen de boete-inspecteur: een hogere werkdruk (dubbel werk) voor de Belastingdienst, meer bureaucratie en minder compromismogelijkheden. Tijdens het parlementaire debat zijn deze mogelijke gevolgen niet toegelicht. Zo is er geen onderzoek gedaan naar een eventuele toename in de werkzaamheden van de kant van de inspecteur. Ik neem aan dat verondersteld werd dat de werkzaamheden, zowel in de primaire fase als in de bezwaarfase, op coördinerend gebied zouden toenemen doordat een extra instantie wordt toegevoegd. Het inhoudelijke werk, zoals het uitvoeren van het schuldonderzoek en het opmaken van een rapport, blijft naar mijn mening echter grosso modo hetzelfde.

Het tweede bezwaar, het gevaar van een toegenomen bureaucratisering door het verplicht indienen van twee bezwaarschriften, is met ingang van 1 januari 1998 grotendeels weggenomen door toevoeging van het huidige tweede lid aan artikel 24a AWR.28 De belastingplichtige kan volgens deze bepaling volstaan met het indienen van één bezwaarschrift, als de boetebeschikking en het bedrag van de belastingaanslag op één aanslagbiljet zijn vermeld. Het bezwaar wordt dan geacht mede te zijn gericht tegen de boetebeschikking.

Bij het derde bezwaar, een vermindering van de compromismogelijkheden, zal ik iets langer stilstaan. Eén van de belangrijke voordelen van een onafhankelijke boete- inspecteur was namelijk dat daarmee de zogeheten ‘wisselgeld’-praktijk, het uitruilen van de boete tegen de enkelvoudige belasting, juist werd tegengegaan.29 Het creëren van een belangentegenstelling tussen de aanslagregeling en de beboeting zou het boeteproces in kwalitatief opzicht kunnen verbeteren. De VVD-fractie in de Eerste Kamer, bij monde van de heer Rensema, zag echter een praktisch probleem:

Kortom, de VVD-fractie in de Eerste Kamer leek de wisselgeld-praktijk juist als een voordeel te zien: het zou tot minder procedures leiden. Daarbij leek men onder meer voorbij te gaan aan het feit dat een boete een wezenlijk ander karakter heeft, namelijk een leedtoevoegend, dan een te betalen belastingbedrag. De boete werd door hen blijkbaar nog steeds gezien als een fiscale ‘verhoging’, een soort extra belasting die verschuldigd was voor het maken van fouten in de fiscale aangifte- of betalingssfeer. Overigens vonden de criticasters uit de Eerste Kamer, ook het CDA (Stevens) behoorde daartoe, de Hoge Raad aan hun zijde voor wat betreft de mogelijkheid van het sluiten van een vaststellingsovereenkomst.31 Maar de staatssecretaris was en bleef van mening dat er geen uitruil tussen boete en belasting mocht plaatsvinden. Het verbod daarop nam hij dan ook op in een besluit over kaders voor vaststellingsovereenkomsten.32 Vanaf 1 januari 2008 is het verbod op uitruil ook terug te vinden in de zogeheten doelmatigheidsbepaling van artikel 64 AWR.33

Gezien het voorgaande vraag ik me af of de bezwaren die destijds tegen de boete- inspecteur zijn gerezen in het huidige tijdgewricht nog steeds opgeld doen. Voor zover ik kan nagaan heeft er geen (her)evaluatie plaatsgevonden van de bezwaren tegen de boete-inspecteur bij de inwerkingtreding van de Vierde tranche Awb per 1 juli 2009. Naar mijn mening wegen de bezwaren, voor zover relevant, in ieder geval niet op tegen het gemis aan rechtsbescherming. Ik vermoed dan ook dat de redenen voor het afwijken van de functiescheidingseis meer liggen op het terrein van uitvoerbaarheid dan op juridisch gebied.

Maar wat zou het dan betekend hebben als de wetgever niet de uitzondering van artikel 67pb AWR zou hebben opgenomen? Ten aanzien van de uitvoerbaarheid van de vereiste functiescheiding van artikel 10:3, vierde lid Awb merk ik op dat de bepaling zelf al een doelmatigheidsgrens stelt: boeten tot € 340 vallen er niet onder (artikel 5:53, lid 1 Awb). Voor de fiscale boete wordt voor het definiëren van deze doelmatigheidsgrens in afwijking van de Awb aangehaakt bij het onderscheid tussen verzuim- en vergrijpboeten (artikel 67pa, lid 1 AWR). De lat wordt voor fiscale boeten dus nog hoger gelegd, want alle verzuimboeten, die in veel gevallen maximaal € 5.278 kunnen bedragen, vallen daarmee sowieso buiten het bereik van het vierde lid van artikel 10:3 Awb. De praktijk van het geautomatiseerd opleggen van verzuimboeten zou dus gewoon doorgang kunnen vinden, ook wanneer artikel 10:3, lid 4 Awb wel onverkort van toepassing zou zijn op het fiscale boeterecht.

Bij fiscale vergrijpboeten is de praktijk en de regelgeving al deels opgeschoven in de richting van de norm van artikel 10:3, lid 4 Awb, onder andere door het aanstellen van adviserende boete- en fraudecoördinatoren en boetespecialisten en het verplichte boete-advies (zie ook paragraaf 25, lid 6 BBBB).34 Maar blijkbaar was het wettelijk verplicht stellen van het daadwerkelijk opleggen van een vergrijpboete door een ander – met een formele onafhankelijke status – dan de aanslagregelend ambtenaar een brug te ver.35