2.5.3.1 Aard van de overeenkomst

In de aard van de overeenkomst kunnen normen gevonden worden die de onderlinge rechtsverhouding van partijen kenmerken. Bijvoorbeeld een conformiteitsnorm bij een koopovereenkomst, goed werkgeverschap in geval van een arbeidsovereenkomst of de redelijkheid en billijkheid inzake een financieringsovereenkomst. Wanneer dergelijke normen concreet gemaakt worden, kunnen ze, onder omstandigheden, dienen als maatstaf ter bepaling van de omvang van de draagplicht bij hoofdelijkheid.

Zo kan de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer bij een arbeidsovereenkomst worden gebruikt als verdelingsnorm bij regres. Wanneer een onzorgvuldig handelende werknemer schade veroorzaakt aan een derde, komt alle schade in principe voor rekening van de werkgever. Gezien de bescherming die de werknemer toekomt in zijn arbeidsrechtelijke relatie tot de werkgever zou het niet met de aard van de rechtsverhouding overeenkomen om een regresverhaal naar aanleiding van een dergelijke schadevordering anders te benaderen.1 Een eventuele draagplicht van de werknemer is daarom in beginsel nihil. Dit wordt bevestigd door het regresverbod van art. 6:170 lid 3 BW waaruit volgt dat de werkgever geen regres op de werknemer kan nemen, behoudens het geval wanneer de werknemer opzet of bewuste roekeloosheid valt te verwijten.2

Wanneer partijen een verdeling van winsten en verliezen overeenkomen, kan deze verdeling ook worden toegepast op een eventuele verdeling van de draagplicht. Bij een maatschapsovereenkomst worden winst en verlies verdeeld naar rato van hetgeen ieder van de maten heeft ingebracht.3 Uit de aard van een maatschapsovereenkomst kan daarom volgen dat de draagplicht eveneens wordt verdeeld volgens ditzelfde rato.4 Dit is ook het gebruik in het Duitse recht. Draagplicht wordt bepaald op grond van wat de vennoten intern hebben afgesproken inzake de verdeling van de winst en het verlies.5 Hierbij is hetgeen is vastgelegd in de vennootschapsovereenkomst in beginsel leidend. Als er geen uitdrukkelijke of dwingende afspraak is gemaakt in de vennootschapsovereenkomst en ook uit de gehele overeenkomst geen winst- en verliesverdeling voortvloeit, dan is § 722(1) BGB6 van toepassing. Uit deze bepaling volgt dat de vennoten een gelijk aandeel hebben in de winst en het verlies.

Ook worden in het Duitse recht de kapitaaldeelnames van de vennoten gebruikt als maatstaf ter bepaling van de omvang van de draagplicht. Bijvoorbeeld wanneer twee vennoten zich borg stellen voor de vennootschapsschulden. Nu wordt, behoudens andersluidende afspraken, ervan uitgegaan dat de onderlinge draagplicht tussen deze vennoten in verhouding is tot hun onderscheidenlijke vennootschapsaandelen. Wanneer de ene vennoot aan de andere vennoot zijn vennootschapsaandeel overdraagt, is, wederom zonder andersluidende afspraken, aan te nemen dat de verkrijgende vennoot alleen voor de borgtocht instaat.7 De vertrekkende vennoot kan bij het voldoen van de schuld aan de schuldeiser volledig regres nemen op de achterblijvende vennoot.8

Van het gebruikt van kapitaaldeelname als maatstaf wordt afgeweken, indien de vennoten zich voor de vennootschap borg hebben gesteld voor onderscheidenlijke maxima. In dit geval wordt de verhouding tussen de hoogtes van de borgtochten gebruikt als maatstaf. De gedachte is dat bij het aangaan van borgtochten met verschillende maxima, door partijen tot uitdrukking is gebracht dat zij verschillende risico’s willen nemen. Hierbij zijn de borgtochten na het sluiten van de vennootschapsovereenkomst overeengekomen. Volgens het BGH geven de vennoten zo te kennen ook af te willen wijken van de eerdere verdeling van de draagplicht naar kapitaaldeelname.9

Afwijking van de draagplichtverdeling naar kapitaaldeelname of naar gelijke delen kan uitdrukkelijk, maar ook stilzwijgend worden overeengekomen. In het laatste geval dienen er duidelijke aanknopingspunten te zijn waaruit deze stilzwijgende afspraak blijkt. Een indicatie voor het bestaan van een dergelijke afwijkende maatstaf is bijvoorbeeld de situatie waarin vennoten onderscheidenlijke bijdragen leveren aan de vennootschap.10