Het pre-insolventieakkoord 2016/2.3:2.3 Het common pool probleem

Het pre-insolventieakkoord 2016/2.3

2.3 Het common pool probleem

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Bij het beantwoorden van de vraag of en in hoeverre crediteuren in een ex ante positie zouden afspreken om in geval van insolventie van de schuldenaar hun individuele verhaalsrechten in te wisselen voor een collectieve verhaalsprocedure beschouwen Jackson en Baird het “common pool” probleem en het “prisoner’s dilemma” dat zich daarbij voordoet.1

Het prisoner’s dilemma is een klassiek voorbeeld dat in de speltheorie wordt gebruikt om aan te tonen dat volledig rationeel handelende personen niet zullen handelen op een wijze die in hun gezamenlijk belang is indien zij niet in staat zijn onderling afspraken te maken. In het klassieke voorbeeld zijn er twee verdachten die zijn opgepakt voor hetzelfde delict. De verdachten zijn tijdelijk gevangen genomen. Een belangrijk gegeven is dat de verdachten niet met elkaar kunnen communiceren. Beide verdachten krijgen het volgende aanbod: indien zij elkaar verraden, krijgen zij beide 2 jaar gevangenisstraf. Indien de een de ander verraadt en de ander zwijgt, wordt de verrader in vrijheid gesteld. Degene die heeft gezwegen krijgt dan 3 jaar gevangenisstraf. Indien beide verdachten zwijgen, krijgen zij beiden slechts 1 jaar gevangenisstraf. Ervan uitgaande dat beide verdachten streven naar een uitkomst die voor hen gezamenlijk de kortste gevangenisstraf zou opleveren, is het in hun beider belang om te blijven zwijgen. Omdat de verdachten hun gedrag echter niet onderling af kunnen stemmen,2 is volgens de speltheorie de enige rationele beslissing van de verdachten om de ander te verraden. De gevangene die voor de beslissing staat hoe het best te handelen, heeft twee scenario’s te beoordelen. Het eerste is het scenario waarin de ander verraad pleegt. Het tweede scenario is dat waarin de ander zwijgt. In beide scenario’s doet de gevangene er rationeel het best aan de ander te verraden in plaats van te zwijgen. In het eerste scenario blijft hij dan slechts 2 jaar in plaats van 3 jaar zitten. In het tweede scenario gaat hij dan vrijuit in plaats van één jaar te moeten blijven zitten.

Jackson illustreert het common pool probleem met het daaraan verbonden prisoner’s dilemma aan de hand van het analogon van het vissen in een meer:

“Imagine that you own a lake. There are fish in the lake. You are the only one who has the right to fish in that lake, and no one constrains your decision as to how much fishing to do. You have it in your power to catch all the fish and sell them for, say, $ 100,000. If you did that, however, there would be no fish in the lake next year. It might be better for you – you might maximize your total return from fishing – if you caught and sold some fish this year but left other fish in the lake so that they could multiply and you would have fish in subsequent years. Assume that, by taking that approach, you could earn (adjusting for inflation) $ 50,000 each year. Having this outcome is like having a perpetual annuity paying $ 50,000 a year. It has a present value of perhaps $ 500,000. Since (obviously, I hope) when all other things are equal, $ 500,000 is better than $ 100,000, you, as sole owner, would limit your fishing this year unless some other factor influenced you. But what if you are not the only one who can fish in this lake? What if a hundred people can do so? The optimal solution has not changed; it would be preferable to leave some fish in the lake to multiply because doing so has a present value of $ 500,000. But in this case, unlike that where you have to control only yourself, an obstacle exists in achieving that result. If there are a hundred fishermen, you cannot be sure, by limiting your fishing, that there will be any more fish next year, unless you can also control the others. You may, then have an incentive to catch as many fish as you can today because maximising your take this year (catching on average $ 1,000 worth of fish) is better for you than holding off (catching say only $ 500 worth of fish this year) while others scramble and deplete the stock entirely. If you hold off, your aggregate return is only $ 500 since nothing will be left for next year or the year after. But that sort of reasoning by each of the hundred fishermen will mean that the stock will be gone by the end of the first season. The fishermen will split £ 100,000 this year, but there will be no fish – and no money – in future years. Self-interest results in their splitting $ 100,000, not $ 500,000. What is required is some rule that will make all hundred fishermen act as a sole owner would. That is where bankruptcy law enters the picture in a world not of fish but of credit. (…) Bankruptcy provides a way to make these diverse individuals act as one, by imposing a collective and compulsory proceeding on them.”3

Een common pool probleem met een prisoner’s dilemma doet zich voor indien crediteuren zich verhalen op het vermogen van hun gezamenlijke schuldenaar, waarbij de crediteuren niet bereid of in staat zijn hun verhaalsacties onderling af te stemmen.4 Indien de crediteuren hun acties zouden coördineren, en waar nodig tijdelijk op zouden schorten, om de beschikbare waarde op een gecontroleerde manier te realiseren, zou dat voor de crediteuren als geheel het beste resultaat opleveren. Crediteuren zijn bij een dreigend tekort echter zelden in staat met alle andere crediteuren afspraken over een gecoördineerd aanpak te maken. Een crediteur die onmiddellijk tot actie overgaat en zich als een van de eersten op de beschikbare vermogensbestanddelen weet te verhalen, zal een verhoudingsgewijs groter deel van zijn vordering voldaan kunnen krijgen dan de crediteur die een afwachtende houding aanneemt. Bij gebreke van coördinatie rest individuele crediteuren niets anders dan om zo snel mogelijk actie te ondernemen om hun relatieve aanspraak veilig te stellen. Zij lopen anders het risico met minder of niets achter te blijven. Ongeacht wat de andere crediteuren doen, of deze een afwachtende houding aannemen of tot individuele verhaalsuitoefening overgaan, bij gebreke van collectieve coördinatie doet een individuele crediteur er rationeel altijd het best aan zijn individuele verhaalsrechten zo snel mogelijk uit te oefenen. Deze ongecoördineerde wedloop op de vermogensbestanddelen van de schuldenaar zal in de regel tot een suboptimaal resultaat voor de crediteuren als groep leiden. In het bijzonder leidt ongecoördineerde individuele verhaalsuitoefening tot verkoop van de onderneming van de schuldenaar in stukken (piecemeal), terwijl met een collectieve liquidatieprocedure de onderneming als een (going concern) geheel kan worden verkocht wat bij een levensvatbare onderneming veelal een hogere opbrengst voor de crediteuren als groep zal opleveren.

In de duiding van het belang van een collectieve procedure bestaat er een accentverschil tussen de benadering van Jackson en Baird en die van de Nederlandse wetgever. Jackson en Baird benadrukken dat bij collectieve liquidatie het mogelijk is om het vermogen als één geheel te verkopen wat vaak een hogere opbrengst voor de crediteuren als groep oplevert dan stuksgewijze verkoop in geval van individuele executie. Volgens de Nederlandse wetgever is het belang van een collectieve verhaalsprocedure er vooral in gelegen dat ieder een uitkering ontvangt overeenkomstig diens recht.5 Met andere woorden, waar Jackson en Baird meer nadruk leggen op de actiefzijde (vergroting van het actief), legt de Nederlandse wetgever meer nadruk op de passiefzijde (de verdeling).

Hoewel een afspraak over een collectieve aanpak in het gezamenlijk belang is van de crediteuren, zijn de crediteuren in de praktijk doorgaans niet in staat om tot afspraken over een gecoördineerde verhaalsaanpak te komen. Een wettelijk systeem is daarom nodig om het prisoner ’s dilemma op te lossen en collectief handelen te faciliteren.

Er zijn verschillende redenen waarom crediteuren bij een dreigende tekort niet goed in staat zijn tot afspraken over een gecoördineerde aanpak te komen.6 Daar kunnen praktische belemmeringen aan ten grondslag liggen, zoals onbekendheid met de andere crediteuren, tijdgebrek of eenvoudigweg gebrek aan initiatief (gelet op het verhoudingsgewijs relatief geringe belang van iedere crediteur afzonderlijk). Een andere reden kan zijn dat de uitgangspositie van de crediteuren verschillend is. De ene crediteur heeft bijvoorbeeld méér (verhaals)informatie dan andere crediteuren of loopt met zijn executietraject ver voor op andere crediteuren. Deze crediteur zal niet graag zijn voorsprong op andere crediteuren op willen geven. Hetzelfde kan gelden voor een gesecureerde crediteur die wellicht ook bij een ongecontroleerd proces zijn volledige vordering kan verhalen. Hij heeft er dan geen direct eigen belang bij om zijn acties te temporiseren of te coördineren. Vanwege de verschillende uitgangsposities zullen crediteuren zelden ex post, nadat het insolventiemoment is ingetreden, overeenstemming over een gecoördineerde aanpak bereiken, ook al zouden zij daartoe praktisch in staat zijn.

Het is evenmin realistisch om aan te nemen dat individuele crediteuren bij elkaar zullen komen voordat insolventie in zicht is om collectieve afspraken te maken over gecoördineerde actie in geval van een eventueel toekomstig faillissement, alleen al omdat van te voren doorgaans onbekend is of insolventie zal intreden en wie de crediteuren tegen die tijd zullen zijn.

Volgens Jackson en Baird zouden crediteuren ex ante alleen instemmen met een faillissementssysteem dat inbreuk maakt op hun individuele (verhaals)rechten voor zover de inbreuk nodig is om het common pool probleem te verhelpen en leidt tot een beter resultaat voor de crediteuren als groep.

Ervan uitgaande dat een collectieve verhaalsprocedure leidt tot een beter resultaat voor de crediteuren als groep dan ongecoördineerde individuele verhaalsuitoefening, zouden volgens Jackson en Baird crediteuren in een ex ante positie instemmen met een systeem waarbij zij in geval van insolventie van de schuldenaar hun individuele verhaalsrechten inruilen voor een collectieve verhaalsprocedure. Zijn noemen daartoe in hoofdzaak drie redenen: een collectieve procedure vergroot de totale opbrengst voor de crediteuren als groep, waarborgt een efficiënte verdeling7, en voorkomt onnodige kosten.8

De creditors’ bargain theorie veronderstelt dat crediteuren ex ante zouden kiezen voor een systeem dat het mogelijk maakt om hun vóór faillissement ontstane rechten (“pre-bankruptcy” of “nonbankruptcy entitlements”) zoveel mogelijk te realiseren. Een inbreuk is volgens de creditors’ bargain theorie slechts toegelaten indien en voor zover die inbreuk nodig is om crediteuren daarmee uiteindelijk in staat te stellen hun vóór faillissement verkregen rechten beter te effectueren. Een inbreuk die volgens de creditors’ bargain theorie toelaatbaar is, is daarmee geen “echte” materiële inbreuk. Een toegelaten “inbreuk” is een inbreuk op een procedureel verhaalsrecht, geen inbreuk op een materieel recht, en mag geen negatief, maar moet juist een positief effect op de realisatie van vóór faillissement verkregen materiële rechten hebben. Alleen dan zullen de crediteuren de inbreuk op hun individuele procedurele rechten ex ante aanvaardbaar achten.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.