II.4.7.3 Een cognitief spoor: het verkrijgen van niet geopenbaarde daderkennis

Het derde aspect is dat met (neuro)geheugendetectie niet alleen een biologisch spoor – in de zin van hersenactiviteit of fysiologische reacties – wordt verkregen, tevens wordt aan de hand van de resultaten geconcludeerd of de verdachte daderkennis bezit: een cognitief spoor. Wat betreft de vergelijking met andere methoden waarmee onderzoek naar een cognitief spoor wordt gedaan: De inbreuk op de psychische integriteit is veel geringer bij (neuro-) geheugendetectie dan bij de klinische observatie en, in sommige gevallen, het verhoor. Verder heeft de (neuro)geheugendetectie ten opzichte van de leugendetectie en narcoanalyse als voordeel dat niet hoeft te worden gesproken. Als laatste geeft de GKT een beperkter beeld over het leven van de verdachte dan bijvoorbeeld een stelselmatige observatie en de inbeslagname van een dagboek.

Toch is dit aspect het meest problematische aspect van (neuro)geheugendetectie omdat het latente, niet geopenbaarde herinneringen ‘bloot legt’ en dat is met geen enkel andere methode op dit moment mogelijk. Dit moet mijns inziens in het licht van het recht op respect voor menselijke waardigheid en privacy en de eerlijk-procesrechten het zwijgrecht en het nemo-teneturbeginsel worden bekeken. Vanuit het recht op respect op menselijke waardigheid moet de vraag worden gesteld of het geoorloofd is om de verdachte zijn geheugen als een object te beschouwen waaruit herinneringen kunnen worden gehaald. Afhankelijk van de precieze betekenis van het verbod op vernederende behandelingen kan dit namelijk vernederend zijn. Daarnaast is het brein, het geheugen, net zoals het lichaam en de lichamelijke vrijheid, een onderdeel van het privéleven. Het lijkt namelijk moeilijk voorstelbaar om het lichaam wel, maar het brein niet als privé te zien. Hierdoor moet worden bekeken of de verkrijging van het cognitieve spoor geoorloofd is in het licht van het recht op respect voor privacy.

Als laatste wordt met de GKT informatie verkregen of een persoon daderkennis bezit. Deze aard van informatie komt normaliter alleen via de verdachte bij de opsporingsautoriteiten als hij verklaart, hierover communiceert met derden terwijl de autoriteiten meeluisteren of als de verdachte het schriftelijk heeft geopenbaard en de autoriteiten dit in beslag nemen. De toets aan deze rechten is van groot belang vanuit het idee dat (neuro)geheugendetectie een klassiek verhoor kan vervangen en misschien zelfs overbodig maakt. Het cognitieve spoor is testimonial evidence (waar het biologische spoor juist fysiek bewijs is). Dit is een belangrijk onderscheid voor het zwijgrecht en het nemo-teneturbeginsel. Twijfel bestaat of fysiek bewijs wordt beschermd door het nemo-teneturbeginsel, maar het is het evident dat het gesproken woord onder bescherming van het zwijgrecht valt (waarmee ik nog niet concludeer dat de afname van (neuro)geheugendetectie artikel 6 EVRM al dan niet schendt). De vraag is dan echter of het zwijgrecht elke vorm van communicatie beschermt (en dus ook de ‘overdracht’ van hersenactiviteit) of enkel het gesproken woord. Met andere woorden, beschermt het zwijgrecht bepaalde vormen van communicatie of de verkrijging van bewijs dat als een verklaring kan worden gezien? Het gaat hierbij dus voornamelijk om de mogelijkheid voor de verdachte om autonoom, zelfstandig en onafhankelijk vanvreemde invloeden te bepalen of hij zijn latente herinneringen openbaart.