10.5.3.3.2 Verlies van werkgelegenheid

Uit de Ogem-beschikking blijkt dat het openbaar belang in het geding kan zijn wanneer het gaat om een rechtspersoon die een onderneming drijft waar een groot aantal werknemers werkzaam is.

In Ogem dient de A-G een verzoek in tot het treffen van voorzieningen ‘om redenen van openbaar belang’ ex art. 2:355 lid 1 BW nadat bij Ogem wanbeleid is vastgesteld. De OK acht het vereiste openbaar belang aanwezig omdat, kort gezegd, de continuïteit van de onderneming in gevaar was gebracht en een onderneming met de omvang van Ogem de belangen van een ruimere kring raakt dan die van de betrokken aandeelhouders en werknemers alleen.1

De verzoekers tot cassatie stellen dat de OK de A-G niet ontvankelijk had moeten verklaren. Volgens hen ontbreekt een voldoende concreet openbaar belang omdat Ogem is ontbonden en in staat van faillissement verkeert zodat geen einde kan worden gemaakt aan concrete misstanden of mogelijk wanbeleid.2

A-G Mok meent dat het middel uitgaat van een te beperkte uitleg van het begrip ‘openbaar belang’. Hij wijst op de geschiedenis van de wetswijzing van 1994.3 In het bijzonder besteedt hij aandacht aan de passage uit de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer dat sprake kan zijn van een openbaar belang als een veelheid van particuliere belangen bij een bepaalde aangelegenheid in het geding is.4

De Hoge Raad is de verzoekers niet ter wille. Volgens hem vloeit uit de doeleinden van het enquêterecht voort dat de A-G ook een enquête kan verzoeken ten aanzien van een ontbonden rechtspersoon die in staat van faillissement verkeert.5 Voor de A-G geldt evengoed dat het verkrijgen van een declaratoire uitspraak een voldoende belang is, mits dit belang een openbaar belang is, aldus de Hoge Raad. In navolging van de OK oordeelt de Hoge Raad vervolgens dat het openbaar belang in deze zaak een optreden van de A-G rechtvaardigt. Hij voegt daaraantoe dat de OK bij haar beslissing betekenis kon toekennen aan het belang van de rechtsvorming en de mogelijke voorbeeldfunctie van haar uitspraak.6

De A-G treedt ook op om redenen van openbaar belang wanneer het een kleine(re) onderneming betreft waar het verlies van de werkgelegenheid dreigt.

Zo oordeelt de OK in de Diesel Holland-beschikking dat de omstandigheid dat 33 werknemers in hun bestaanszekerheid worden bedreigd als gevolg van een impasse tussen de enig aandeelhouder en het bestuur van de vennootschap, een reden van openbaar belang oplevert. Die impasse brengt namelijk mee dat de continuïteit van de vennootschap (die nog winstgevend is, redelijk voorzien is van opdrachten en waarin die 33 personen werkzaam zijn) ernstig wordt bedreigd. Sluiting van een dergelijk winstgevend bedrijf kan in de economische situatie (van toentertijd) in hoge mate tot werkloosheid van werknemers leiden, aldus de OK.7

In de zaak Van der Klis acht de OK redenen van openbaar belang aanwezig door eenzijdige personele en financiële verstrengeling van belangen zonder enig onafhankelijk extern toezicht, waardoor onder meer de belangen van 44 werknemers in het geding zijn. Als gevolg van de specifieke feiten in deze zaak voerde de betrokkene het bestuur van BV alleen zonder daarover verantwoording te hoeven afleggen jegens de liefdadigheidsinstellingen die krachtens legaat zijn aangewezen als rechthebbende op de revenuen van de aandelen van het bedrijf. De betrokkene liet de jaarstukken voorts niet door een onafhankelijk registeraccountant controleren. Daar komt nog bij dat hij zijn bestuursfunctie combineerde met zijn optreden als openbaar accountant voor een aantal bedrijven in dezelfde branche, hetgeen volgens de Raad van Tucht van het NIVRA vragen oproept over zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid. De Raad verplichtte de betrokkene dan ook om aan bovenstaande situatie op korte termijn een einde te maken. Het feit dat de betrokkene de belangenverstrengeling niet heeft beëindigd of verminderd dan wel enig extern toezicht heeft aanvaard, vormen volgens de OK op zichzelf en tezamen genomen redenen van openbaar belang.8

In de daaropvolgende wanbeleid beschikking inzake Van der Klis overweegt de OK dat een optreden van de A-G op grond van art. 2:355 lid 1 BW gerechtvaardigd is, onder meer omdat nog 27 van de 44 werknemers in dienst zijn bij de vennootschap. De arbeidsverhoudingen met die resterende 27 werknemers zijn zo ernstig verstoord dat de vennootschap al geruime tijd feitelijk stuurloos en onbestuurbaar is.9 De OK besluit uiteindelijk om de vennootschap te ontbinden omdat het wanbeleid, gekenmerkt door het ondergeschikt maken van de belangen van de vennootschap, haar werknemers en crediteuren aan die van de bestuurder en aandeelhouder, heeft geleid tot een situatie die geen uitzicht biedt op voortbestaan van de onderneming.10

Tot slot noem ik in deze rubriek nog de wanbeleid beschikking inzake Briljant, waarin de belangen van 350 werknemers op het spel staan als gevolg van een voorstel om tot de ontbinding van de vennootschap te besluiten. De OK oordeelt dat een gezonde voorzetting van de onderneming voor het behoud van werkgelegenheid van deze werknemers van het grootste belang is en treft mede voorzieningen om redenen van openbaar belang.11

In de casus Briljant en Ogem kan ik mij wel vinden in de gedachte dat het voorkomen van een verlies van werkgelegenheid bij een grote onderneming een reden van openbaar belang oplevert. In Diesel Holland en Van der Klis gaat het echter om een kleine(re) onderneming waarbij slechts enkele tientallen arbeidsplaatsen op het spel staan. Bij dergelijke ondernemingen is de enkele omstandigheid dat de werkgelegenheid in het geding is, mijns inziens onvoldoende om een openbaar belang aan te nemen.12 Deze particuliere werknemersbelangen kunnen niet zonder meer tot een openbaar belang getransformeerd worden. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat boven deze particuliere werknemersbelangen (meer) uitstijgende, algemene en zwaarwegende belangen in het geding moeten zijn. Er moet – in de woorden van Maeijer – sprake zijn van ‘kwade praktijken’ die redenen van meer algemene en ernstige aard opleveren.13

In de zaak Van der Klis lijkt de grote laakbaarheid van de gedragingen (van het bestuur) van de vennootschap en oplichting van de liefdadigheidsinstellingen uiteindelijk doorslaggevend te zijn voor het aannemen van een openbaar belang. Het gaat hier om gedragingen die binnen het bereik van het strafbare komen en in zoverre meer overstijgende, algemene en zwaardere belangen opleveren. Het optreden van de A-G in deze zaak is een mooi voorbeeld van de toegevoegde waarde die het enquêterecht kan hebben bij de strafrechtelijke kerntaak van het OM. Het sluit aan bij het uitgangspunt dat de bemoeienis van de overheid met rechtspersonen zijn grondslag vindt in de bestrijding van het misbruik van deze rechtspersonen. Van een dergelijk misbruik is in Van der Klis duidelijk sprake is.

In de casus Diesel Holland vind ik ‘kwade praktijken’ die meer overstijgende, algemene en zwaarwegende belangen opleveren, niet direct terug. Er is enkel sprake van een klassieke impasse tussen de enig aandeelhouder en het bestuur van de vennootschap, die meebrengt dat de continuïteit van de vennootschap in gevaar is, waardoor ook het verlies van de 33 arbeidsplaatsen dreigt. Met enkel die particuliere werknemersbelangen is een openbaar belang dat een optreden van de A-G rechtvaardigt, volgens mij nog niet gegeven. Er moeten meer aan de hand zijn. En dat was het geval. Naast het verlies van de werkgelegenheid dreigde namelijk ook de specifieke kennis die in het relatief kleine bedrijf aanwezig is teloor te gaan. Ik kom hier later nog op terug.14