2.5.5 Maatstaven als gemene en ongemene deler

Het vaststellen van de draagplicht gebeurt vaak met een maatstaf die op alle medeschuldenaren betrekking heeft. Zo is bij een aanvaring tussen schepen, schuld de gemeenschappelijke norm op grond waarvan de omvang van ieders draagplicht wordt bepaald.1 Bij het afsluiten van een krediet zou het profijtbeginsel dienst kunnen doen als verdeelsleutel om het gewicht van ieders aandeel in de schuld vast te stellen. Hoe moet worden omgegaan met die gevallen waarin er geen gelijke maatstaf voor alle schuldenaren is aan te wijzen? Bijvoorbeeld wanneer A en B verplicht zijn tot het vergoeden van dezelfde schade en C in ruil voor gewin zich hoofdelijk verbindt voor die schade. Voor A en B zou causaal verband als maatstaf kunnen gelden, terwijl C’s aandeel op grond van het profijtbeginsel wordt bepaald. Bij het verkiezen van de maatstaf causaal verband als gemene deler is C niet draagplichtig. Zijn aandeel is in dit geval nihil, terwijl zijn profijt onevenredig groot kan zijn. Daarom is het niet meer dan redelijk dat ook C wordt betrokken in een verdeling van de draagplicht.

In het Zwitsers recht wordt in dergelijke situaties een vaste rangschikking van draagplichtigen toegepast. Art. 51 S. OR2 wijst in aflopende volgorde volledige draagplicht toe aan de hoofdelijke schuldenaar die: (i) ihn [de schade] durch unerlaubte Handlung verschuldet hat; (ii) nach vertragliche Verpflichtung haftbar ist en tot slot (iii) ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist. Het Nederlands recht bevat geen met het Zwitserse recht overeenkomstig stelsel van draagplichttoewijzing.3 Mijns inziens terecht. Afgezien van het feit dat de bron van aansprakelijkheid soms onduidelijk is, kan strikte toepassing van dit stelsel onwenselijke resultaten met zich meebrengen.4 Door de veelzijdigheid van de regrescasuïstiek zal een vaste verdeling van de draagplicht vroeg of laat op onredelijke uitkomsten stuiten. Hierbij zal afwijken van de hoofdregel noodzakelijk zijn. Mijns inziens moet in een dergelijk geval via verbintenisrechtelijke figuren gepoogd worden om onredelijkheid in de draagplichtverdeling te redresseren. Bijvoorbeeld door een beroep te doen op ongerechtvaardigde verrijking of het toepassen van een billijkheidscorrectie.5