3.5.7 Quotum

Ondanks bovengenoemde suggesties is duidelijk dat implicit gender bias niet zo eenvoudig te manipuleren is. Is het dan een idee om genderdiversiteit te bereiken via een quotum? Zoals in par. 3.2.2 besproken, kent Nederland momenteel slechts een beperkt streefcijfer (art. 2:166/2:276 lid 1 BW). Dit streefcijfer heeft niet tot een echte verbetering geleid. Ook de Minister van Onderwijs Cultuur en Wetenschap en de Minister van Sociale Zaken signaleren deze problematiek. Zij zijn in afwachting van het SER-advies inzake diversiteit1 om daarna verdere vervolgstappen te nemen op de weg naar een meer diverse top. Een van de vragen daarbij is of een wettelijk quotum wenselijk is.

Nederland loopt achter op het gebied van quotawetgeving en is terughoudend ten opzichte van andere Europese landen. Deze achterstand heeft niet alleen betrekking op de hoogte van het streefcijfer (30%), het feit dat het slechts een streefcijfer is, dat er geen sancties aan verbonden zijn en dat het enkel is beperkt tot ‘grote vennootschappen’, maar ook op het feit dat de ‘deadline’ voor het behalen van het streefcijfer in vergelijking met landen als Duitsland, België, Noorwegen, Spanje, IJsland, Frankrijk en Italië al meerdere malen ver vooruit is geschoven.2 Uit onderzoek blijkt dat invoering van een quotum leidt tot een stijging van het aantal vrouwen aan de top. Dit is het geval in Italië, België, Duitsland en ten dele in Frankrijk.3

De respondenten in mijn onderzoek verschillen van mening over de vraag of een quotum wenselijk is. 14 van de 31 respondenten die ik sprak over een quotum, zijn voor invoering van een quotum. Wel geven enkelen daarbij aan dat zij ‘een quotum liever niet hadden gewild, maar dat het noodzakelijk lijkt te zijn omdat geen sprake is van vooruitgang’.4 Enkelen waren eerst tegen een quotum, daarbij onder meer aandragend dat het eigenlijk zo behoort te zijn dat als iemand een bepaalde plek verdient, diegene daar ook kan komen. De tijd heeft voor deze respondenten echter uitgewezen dat dit niet het geval lijkt te zijn als dit een vrouw is. Vandaar dat deze respondenten toch zijn geswitcht en voorstander van een quotum zijn geworden. Een aantal respondenten (8 van de 31) twijfelt nog. Zo zeggen zij dat zij zelf niet benoemd zouden willen worden puur vanwege het quotum waaraan voldaan moet worden.

Een ander punt van discussie tijdens de interviews was voor wie het quotum zou moeten gelden. één van de respondenten (van de 31) stelt voor een quotum in te voeren enkel op het niveau van de rvc. Deze denkwijze stoelt op de same sex favouring-theorie (par. 3.4.2.4). De gedachte hierachter is dat een meer diverse rvc ook een meer diverse rvb zal samenstellen. Ook was volgens die respondent het makkelijker geschikte diverse kandidaten te vinden voor de rvc dan voor de rvb. De rvc kan niet alleen invloed uitoefenen door zijn invloed op het selectieproces van de rvb, maar hij kan ook vragen stellen aan de rvb die betrekking hebben op het brede beleid van de vennootschap. Zoals: wat doen jullie om binnen de organisatie vrouwen hogerop te krijgen? Te meer indien de rvc concludeert dat in de hogere managementlagen van de organisatie (vrijwel) geen vrouwen werkzaam zijn. Vijf respondenten (van de 31) zijn tegen de invoering van een quotum, met het argument dat ‘kwaliteit belangrijker is dan gender’. Een bestuurder of commissaris wil niet gekozen worden puur vanwege zijn sekse. Degene wil gekozen worden vanwege zijn kwaliteiten. Een quotum kan ervoor zorgen dat die kandidaat soms gezien wordt als ‘de excuustruus’.5 Ik ben van mening dat een pleidooi voor een quotum geenszins behelst dat niet meer voor kwaliteit gegaan moet worden. Kwaliteit is verenigbaar met een evenwichtige man-vrouwverdeling: de een sluit de ander niet uit. ‘Kwaliteit gaat boven gender’ is een begrijpelijke uitspraak, maar is eveneens te verenigen met een quotum. Te meer daar kwaliteit, zoals ik betoog, niet volledig objectief meetbaar is. Sprake moet zijn van genderevenwicht én kwaliteit. En dat is verenigbaar. Als gender bovendien een factor is die op zichzelf ook bijdraagt aan kwaliteit, en kwaliteit niet als puur individueel maar ook in termen als ‘wat is het effect van een werknemer op de organisatie als geheel’ wordt gezien, dan is genderdiversiteit op zichzelf ook kwaliteitverhogend voor de organisatie als geheel.

Twee respondenten (van de 31) geven aan van mening te zijn dat de overheid zich niet mag bemoeien met benoemingen op het private terrein. Als de private sector het prima vindt dat een vennootschap een volledig mannelijk management heeft, mogen zij niet gedwongen worden hierin diversiteit aan te brengen. Dit betoog lijkt te gaan richting het benadrukken van shareholders value. Wat de aandeelhouders willen, dient te geschieden. Ook als deze wens niet altijd in het belang is van de vennootschap. Het is de vraag of dit met de huidige stand van zaken houdbaar is. Als we aannemen dat genderdiversiteit in het belang van de vennootschap is (par. 3.3.4), stuiten wij vervolgens op de vraag of het vennootschappelijk belang ook een richtsnoer is voor aandeelhouders. Hierover bestaat discussie. De wettelijke opdracht zich bij het vervullen van hun taak te richten op het vennootschappelijk belang richt zich tot bestuurders en commissarissen. De Wennex-leer6 volgende heeft een aandeelhouder in het hem verleende stemrecht ‘niet een recht dat hem in het belang van een ander is toevertrouwd’. Dat zou betekenen dat de aandeelhouder niet is gehouden zich te richten naar het vennootschappelijk belang. Een andere uitleg is echter mogelijk met een beroep op de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW en de omstandigheden van het geval.7 Volgens Van Solinge en Nieuwe Weme betekent dit dat een correctie van de Wennex-leer eerder op zijn plaats is bij een vennootschap waar een aandeelhouder meer invloed heeft op de vennootschap. Bij een beursvennootschap heeft de aandeelhouder die geen groot pakket aandelen bezit in de regel weinig invloed op de vennootschap. Dan mag die aandeelhouder eerder het eigen belang vooropstellen.8 Schrama meent dat reeds in de Wennex-leer beperkingen (in het kader van het vennootschappelijk belang) aan aandeelhouders (die invloed kunnen uitoefenen op het beleid) zijn opgelegd voor de uitoefening van het stemrecht.9 De SER legt de verantwoordelijkheid voor het afwegen van verschillende belangen, binnen het uiteindelijke kader van het vennootschappelijk belang, bij de rvb en de rvc.10 Tegelijkertijd stelt de SER dat de algemene vergadering een meer volwaardige rol kan spelen in het systeem van checks en balances in de vennootschap. De SER verwijst in dit kader naar de uitbreiding van de zeggenschapsrechten voor aandeelhouders in beursvennootschappen, het terugdringen van beschermingsconstructies en een betere bescherming van de positie van minderheidsaandeelhouders.11 Als de aandeelhouders, of althans de Algemene Vergadering als orgaan, meer rechten krijgen toegekend, zouden hier dan niet verplichtingen aan verbonden zijn? Zoals bijvoorbeeld het eisen van een evenwichtige zetelverdeling aan de top, in het belang van de vennootschap? De SER wijst in zijn advies op de mogelijkheid van aandeelhouders hun wensen tot verandering kracht bij te zetten door moties in stemming te brengen. ‘Die zijn weliswaar niet verbindend voor bestuur en RvC, maar kunnen deze – zo is gebleken – wel verder onder druk zetten en tot overleg dwingen, ook als de voorstellen na onderzoek en overweging niet in het belang van de nv worden geoordeeld.’12 Voor de meerderheidsaandeelhouder kan mijns inziens het betoog worden gehouden dat deze zich wel degelijk rekenschap moet geven van een thema als genderevenwicht aan de top, gelet op de positieve invloed op de vennootschap.13 Of juridisch een verplichting bestaat voor een aandeelhouder die weinig invloed heeft op de vennootschap genderevenwicht te ‘eisen’ van de rvb, is twijfelachtig. Dat betekent echter niet dat dit maatschappelijk gezien in ieder geval wel van aandeelhouders gevraagd mag worden. Zie bijvoorbeeld ook de recente oproep van Eumedion aan beursvennootschappen om de diversiteitsmatrixen die de besturen gebruiken om verschillende soorten diversiteit (gender, leeftijd, nationaliteit, kennis, enzovoorts) in kaart te brengen, openbaar te maken.14 Aandeelhouders kunnen de rvb en de rvc ter verantwoording roepen over de door hen gemaakte keuzes en moties indienen.15 Bovendien kunnen de aandeelhouders binnen de grenzen van art. 2:114a BW en art. 2:224a BW zelf onderwerpen op de agenda van de Algemene Vergadering plaatsen. Als de overheid genderdiversiteit niet zou mogen opleggen aan vennootschappen, omdat het aan ‘het kapitaal’ is om hierover te beslissen, wat betekent dit dan voor kwesties als duurzaamheid, maatschappelijk verantwoord ondernemen en maatregelen op het gebied van anti-discriminatie? En wat te denken van het betalen van belasting door de vennootschap en het voldoen aan jaarrekeningrichtlijnen? Waarom wordt een onderscheid gemaakt tussen onderwerpen waarbij het evident wordt geacht dat de wetgever regels oplegt en onderwerpen die blijkbaar niet belangrijk genoeg zijn om wettelijk voor te schrijven? Dit onderscheid is mijns inziens waar het genderdiversiteit betreft niet houdbaar.

Het argument dat sommige respondenten aanhalen dat door tijdsverloop de cijfers beter zullen worden en dat dus geen quotum nodig is (5 van de 44), deel ik niet. Recent onderzoek toont aan dat de situatie vrijwel niet verbeterd.16 De invoering van een quotum heeft dan ook mijn voorkeur. Daarbij acht ik een quotum van 35% voor zowel de rvb als de rvc van alle grote kapitaalvennootschappen en grote verenigingen en stichtingen wenselijk en haalbaar. Ik sluit voor die toets aan bij art. 2:397 lid 1 BW. Mijn keuze voor 35% in plaats van bijvoorbeeld 30% zoals in het huidige wettelijk streefcijfer, heeft deels een ideële achtergrond. De boodschap die met een dergelijke verhoging wordt afgegeven, is sterk. In een ideale situatie is sprake van een 50-50 verdeling, maar dit lijkt voor nu een te grote stap. Door het wettelijk streefcijfer om te vormen naar een wettelijk quotum, het toepassingsbereik te verruimen en het percentage te verhogen van 30% naar 35% wordt aan vennootschappen en aan de publieke sector een sterke incentive afgegeven de huidige gang van zaken te veranderen. Het is tijd voor verandering en dit is precies de boodschap die een wettelijk quotum van 35% afgeeft. Het percentage van 35% ten opzichte van 30% is voorts haalbaar, dit laten de resultaten uit landen zoals Noorwegen en Spanje zien, waar het quotum 40% is. Mijn keuze voor 35% in plaats van 40% komt voort uit haalbaarheid gelet op de feitelijke Nederlandse situatie en de moeizame strijd voor wetgeving op het gebied van gendergelijkheid.17 Ook 40% is dan wellicht een stap te ver.

Een te beantwoorden vraag is vervolgens of een quotum ook zou moeten gelden voor een bijzondere vorm van een vennootschap: de familievennootschap. De bijzondere aard van de familievennootschap, de verwevenheid van kapitaal en bestuurderschap en de gebruiken betreffende opvolging, maken dat de familievennootschap niet zonder meer vergeleken kan worden met de ‘gewone’ kapitaalvennootschap. Toch zijn deze specifieke kenmerken voor landen met een hoge mate van familievennootschappen niet altijd een reden om dan maar geen wettelijk quotum in te voeren. Zowel Italië als België heeft een wettelijk quotum, ondanks een landschap van geconcentreerd eigenaarschap en sterke familiebemoeienis bij vennootschappen.18 De Minister ziet het anders en verzwakt bij voorbaat al het huidige streefcijfer. ‘Daarbij onderkent het kabinet dat het voor grote familievennootschappen waar de aandeelhouders dicht op de rvb zitten of soms zelf bestuurder of commissaris zijn, de doorstroom van bestuurders en commissarissen geringer zal zijn dan bij beursvennootschappen en de behoefte aan uitleg in het bestuursverslag voor deze aandeelhouders minder is. Het systeem van pas toe of leg uit gaat immers ervan uit dat aandeelhouders naar aanleiding van de gegeven uitleg al dan niet het gesprek aan kunnen gaan.’19

Problematisch bij verankering van een quotum in de private sector, onafhankelijk van het cijfer dat het quotum behelst, is hoe om dient te worden gegaan met afrondingsperikelen. Wat als sprake is van een tweehoofdig bestuur? Dient dan bij een quotum van 35% te worden afgerond naar beneden (0) of naar boven (1)? Gelet op het belang dat van een quotum uitgaat, geniet afronding naar boven de voorkeur. Een ander probleem bij verankering van een quotum dat van toepassing is op slechts het niveau van de rvb en de rvc, is dat de kans bestaat dat vennootschappen vervolgens de rvb verkleinen en gaan werken met bijvoorbeeld een exco, om zo het quotum deels te vermijden. Dit effect is mijns inziens onwenselijk en een dergelijke handelwijze zou volledig indruisen tegen de achterliggende gedachte van de regeling en de maatschappelijke relevantie. Wel vrees ik dat dit effect deels onvermijdelijk is. Maatschappelijke druk en kritische aandeelhouders zijn hierin waarschijnlijk de enige factoren die dit effect kunnen temmen. Deze situatie zou opgelost worden door een quotum in te voeren dat ziet op de rvb, de rvc, het exco en het ‘hoger management’. Vervolgens is dan wel de vraag wat precies valt onder ‘hoger management’. Wordt na definiëring van ‘hoger management’ vervolgens het ‘hoger management’ verkleind om het quotum te omzeilen? Ik acht dit risico kleiner dan dat de rvb en de rvc verkleind gaan worden na invoering van een quotum. Ik pleit dan ook voor een wettelijk quotum met een brede reikwijdte. Nader onderzoek is vereist naar wat zou moeten vallen onder ‘hoger management’.

Er bestaan wel nog moeilijkheden bij het afdwingen van een quotum. Gedacht zou kunnen worden aan het invoeren van een boete indien het quotum niet gehaald wordt. Deze boete kan ofwel worden opgelegd aan de vennootschap, ofwel aan de bestuurders en commissarissen, zoals in Duitsland en België het geval is.20 Hoewel een vennootschap deze boete wellicht wel kan betalen en kan zien als economisch ‘afgeboekt’, zou maatschappelijke druk ervoor moeten zorgen dat het opgelegd krijgen van deze boete zodanig schandelijk is, dat vennootschappen dit willen vermijden. Een quotum werkt dan ook het beste in een verbeterde maatschappelijke context. Beeldvorming draagt hieraan bij, zoals besproken in par. 3.5.4. Een van de respondenten (van de 44 die ik sprak over de weg naar een evenwichtige zetelverdeling) geeft aan dat naming and shaming bij vennootschappen vaak erg goed werkt. De angst om niet te voldoen aan een quotum en hierop maatschappelijk afgerekend worden, zou dan voldoende zijn. Op dit moment vindt nog onvoldoende naming and shaming plaats bij de vennootschappen die niet voldoen aan het streefcijfer. Kruisinga en Senden in navolging van Schippers geven aan dat genderdiversiteit en controle op genderdiversiteit in besturen (wat dus mogelijk is bij een wettelijk quotum) net zo vanzelfsprekend zou moeten zijn als controle op bijvoorbeeld arbeidsomstandigheden en het betalen van belastingen.21 Ik deel deze visie. Bij het aankaarten van genderdiversiteit is ook een rol weggelegd voor aandeelhouders, de ondernemingsraad en andere stakeholders, zoals ik hiervoor besprak. Verder onderzoek is vereist naar welke handhavingsmaatregelen – naast in ieder geval maatschappelijke sanctionering – het meest effectief zijn.22 Mijn bijdrage aan de discussie is naar ik hoop in ieder geval een bewustwording van de effecten van implicit gender bias en het tonen van de gevolgen en het belang van genderdiversiteit.

Voorts dient de publieke sector het goede voorbeeld te geven. Ik pleit dan ook eveneens voor invoering van een wettelijk quotum voor de publieke sector. Dit quotum houdt in voor de publieke sector dat ten minste 35% van de topfuncties moet worden bezet door mannen en ten minste 35% door vrouwen. Wat precies wordt verstaan onder topfuncties, dient nader ingekaderd te worden. Hierbij moet in ieder geval gedacht worden aan ministersposten, staatssecretarissen en de ambtelijke top (zoals de secretaris-generaal, de directeur-generaal en de directeur van ministeries).23 Nader onderzoek naar de precieze inkadering en de effecten is gewenst. Voorts moet worden bepaald wat het gevolg is van een benoeming in strijd met het quotum. Is hier sprake van een nietige benoeming of een vernietigbare benoeming voor zover het de rvb en rvc betreft? En heeft dit gevolgen voor de geldigheid van de besluitvorming? Mijns inziens dient gelet op de noodzakelijke kracht van een quotum een benoeming in strijd met het quotum nietig te zijn. Deze nietigheid zou vervolgens geen gevolgen moeten hebben voor de genomen besluiten, net zoals dit geldt bij een benoeming in strijd met de wettelijke limiteringsregeling.24 Een andere optie is dat de genomen besluiten vervolgens nietig of vernietigbaar zijn. Een vergelijking kan daarbij gemaakt worden met de tegenstrijdig belang regeling. Handelen in strijd met de tegenstrijdig belang regeling leidt tot vernietigbaarheid van de besluiten wegens een gebrek in de totstandkoming van het besluit (art. 2:15 lid 1 sub a BW) of tot nietigheid van besluiten indien het besluit is genomen door een orgaan dat daartoe op grond van de tegenstrijdig belang-regeling niet bevoegd was (art. 2:14 BW). Het tegenstrijdig belang heeft echter geen externe werking. Dit kan anders zijn indien de wederpartij het gebrek kende of behoorde te kennen.25 Het niet naleven van het quotum kan worden beschouwd als onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) en kan reden geven tot twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken (art. 2:350 BW). Dit zijn gevolgen die een groot effect hebben voor de betrokken bestuurders en commissarissen. Wat nu als een vennootschap écht niet kan voldoen aan het quotum? Is afwijking met een uitleg dan toegestaan? Ik heb grote twijfels bij het vooraf formuleren van afwijkingsmogelijkheden, gelet op de invloed van implicit gender bias en het ‘argument’ dat onvoldoende vrouwen beschikbaar zijn. Tegelijkertijd besef ik dat er wel degelijk situaties kunnen zijn, hoewel mijns inziens dit een uitzondering zal zijn, waar geen geschikte kandidaat met het juiste gender gevonden kan worden. Bij de afweging tussen wel of geen afwijkingsmogelijkheid is meer inzicht vereist in de samenstelling van de top van verschillende sectoren. Bij het formuleren van eventuele uitzonderingen kan ook de keuze worden gemaakt voor tijdelijke uitzonderingen, uitgaande van de assumptie dat bij actieve stimulering van diversiteit binnen het vakgebied meer vrouwen doorstromen naar de subtop. Voorts dient te worden bepaald aan welke eisen de uitleg van een afwijking moet voldoen en door wie dit getoetst moet worden. Bij de afronding van deze dissertatie was helaas het SER-advies inzake diversiteit nog niet verschenen. Naar ik hoop is in dit advies onderzoek gedaan naar deze uitvoeringsproblemen van een quotum. Vanuit het perspectief van implicit gender bias verdient een absoluut quotum in ieder geval de voorkeur.

Ethisch bezien neemt een quotum de eigen verantwoordelijkheid weg van de rvb en de rvc om te zorgen voor een evenwichtige zetelverdeling. In het algemeen en in enkele specifieke gevallen verspreid in deze dissertatie (ik noem bijvoorbeeld gedetailleerde regelgeving omtrent gedrag van bestuurders en commissarissen en invoering van de BJR) ben ik dan ook tegen invoering van meer regels. Voor een quotum maak ik desondanks een uitzondering omdat de tijd uitwijst dat met meer softere maatregelen en ondanks ruime aandacht voor het onderwerp genderdiversiteit niet veel verandert. Een quotum is dan ook noodzakelijk. De recente cijfers tonen aan dat geen sprake is van echte verbetering op het gebied van genderdiversiteit in de top. Ook een wettelijk streefcijfer heeft niet voldoende voeten in de aarde. Invoering van een wettelijk quotum is mijns inziens dan ook onvermijdelijk.