7.2 Bestaat ‘de’ maatmens-ondernemer?

Er zijn goede aanknopingspunten om aan te nemen dat verschil bestaat tussen de ‘maatmens-ondernemer’ en de ‘maatmens-particulier’.1 Tjittes benoemt een aantal verschillen tussen ondernemers en particulieren.2 Ten eerste worden ondernemers, anders dan particulieren, vaker geconfronteerd met rechtsregels. Zij zijn aldus meer vertrouwd met het juridisch domein. Ten tweede hebben ondernemers de mogelijkheid om het risico af te wentelen op anderen via doorberekening in de prijs van hun product of dienst. Deze doorberekeningsmogelijkheid hebben particulieren niet. Ten derde is de kans dat een ondernemer betrokken raakt in een juridische procedure groter, dan bij een particulier.3 Hierdoor heeft de ondernemer meer behoefte aan rechtszekerheid.4 Daarenboven wordt de ondernemer in het maatschappelijk verkeer doorgaans als sterke partij beschouwd. Steun voor deze opvatting vind ik in een conclusie van A-G Wissink voor het arrest Gerann/Rabobank. A-G Wissink stelt dat van een ondernemer meer zelfredzaamheid mag worden verwacht dan van een particulier.5 In zijn annotatie bij het arrest van de Hoge Raad, parafraseert ’t Hart het als volgt:

De zaak betrof weliswaar de hoedanigheid van ondernemer-gelaedeerde in een financiële context, maar de gedachte is ook relevant voor de ondernemer-laedens buiten deze context. Een ondernemer worden namelijk bepaalde kwaliteiten toegedicht, zoals zelfredzaamheid, de vaardigheid om advies in te winnen en de vaardigheid om te begrijpen dat aan een bepaald product specifieke risico’s verbonden zijn.

De vraag rijst of ‘de’ maatmens-ondernemer bestaat. In de literatuur wordt (impliciet) aangenomen dat de ‘maatmens-ondernemer’ als normatief ijkpunt kan gelden bij de inkleuring van de onrechtmatigheid en toerekenbaarheid (art. 6:162 lid 2 en 3 BW). Zo spreekt Van Dam in het kader van de mensenrechtenverplichtingen van ondernemingen over “de maatschappelijk zorgvuldige onderneming”7 en wordt de zorgvuldigheidsnorm volgens Enneking e.a. ingevuld naar voorbeeld van een “redelijk handelende onderneming.”8 Een dergelijke maatman is echter niet scherp genoeg.

‘De’ maatmens-ondernemer bestaat niet.9 De ene ondernemer is de andere niet.10 Daarvoor is het bedrijfsleven te divers.11 Opmerkelijk is dat op basis van de rechtspraak en literatuur al snel de indruk ontstaat dat het bedrijfsleven uit slechts twee typen bedrijven bestaat: grote, internationaal opererende, kapitaalkrachtige, gespecialiseerde bedrijven enerzijds en kleine, nationaal georiënteerde, onvermogende, niet-gespecialiseerde bedrijven anderzijds.12 Deze tweedeling doet geen recht aan de heterogeniteit van het bedrijfsleven. In de volgende paragraaf behandel ik verscheidene gezichtspunten aan de hand waarvan de rechter de maatmens-ondernemer nader kan bepalen.