HR, 17-03-2023, nr. 21/04056

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan het arrest van het gerechtshof Den Haag van 29 juni 2021, rov. 3.1 tot en met 3.12.1.

De Gewesten en Gemeenten vertegenwoordigen bijna alle gemeenten van de provincie Noord-Brabant.

Attero is een afvalverwerkingsbedrijf.

Attero is de rechtsopvolgster van Afvalsturing Brabant (hierna: ASB). ASB was een N.V. die door Noord-Brabantse gewesten en gemeenten en de provincie Noord-Brabant was opgericht om de afvalstromen uit Noord-Brabant te organiseren.

In 1993 hebben Noord-Brabantse gewesten en gemeenten een ‘overeenkomst inzake het aanleveren en verwerken van brandbaar afval’ (hierna: de aanbiedingsovereenkomst) gesloten met ASB (het huidige Attero).2.In deze overeenkomst was onder meer vastgelegd dat deze Brabantse gewesten en gemeenten verplicht zijn om hun na preventie en hergebruik overblijvende brandbare huishoudelijk afval aan ASB te leveren en voor de verwerking daarvan te betalen.

De aanbiedingsovereenkomst hield verband met de in 1993 nog te bouwen afvalverbrandingsinstallatie in Moerdijk en met de exploitatie daarvan. Deze installatie was eigendom van N.V. Afvalverbranding Zuid-Nederland (hierna: AZN).

ASB moest erop toezien dat de afvalverbrandingsinstallatie Moerdijk, met een toenmalige verbrandingscapaciteit van 600.000 ton, zou worden voorzien van het Brabantse afval. In verband daarmee is in 1993 – parallel aan de aanbiedingsovereenkomst – tussen ASB en AZN een ‘overeenkomst inzake het verbranden van afval uit de provincie Noord-Brabant’ (hierna: de verwerkingsovereenkomst)3.gesloten. Hierin is opgenomen dat ASB zich verplicht om ten behoeve van de afvalverbrandingsinstallatie in Moerdijk per jaar 510.000 ton afval aan AZN te leveren.

De aandelen van ASB waren aanvankelijk volledig in handen van Brabantse gewesten en gemeenten en van de provincie Noord-Brabant. Tussen 1999 en 2003 zijn de aandelen in ASB overgedragen aan de PNEM/MEGA-groep / Essent. De afvalverwerkingsactiviteiten van ASB werden ondergebracht in Essent Milieu.

In verband met deze aandelenoverdracht, waardoor ASB (nu Attero) niet meer (rechtstreeks) in handen was van Brabantse overheidsinstanties, zijn op 23 november 2001 de in de aanbiedingsovereenkomst vastgelegde afspraken op onderdelen gewijzigd en aangevuld door middel van een ‘addendum’, met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2000.

Onderdeel van deze nadere afspraken is art. III van het Tarievenmodel. De leden 1 en 2 van dit artikel houden het volgende in:

“Artikel III Minderleveringen en vaststelling suppletie tarief

1. De gewesten [toevoeging hof: de huidige Gewesten en Gemeenten] zijn gehouden jaarlijks hun afval ter verwerking aan te bieden aan ASB [toevoeging hof: het huidige Attero] op basis van de aanbiedingsovereenkomsten en het gestelde in de Intentieverklaring tot samenwerking in de afvalverwijdering op provinciaal niveau in Noord-Brabant d.d. 22 maart 1999, alsmede hetgeen is overeengekomen in separate overeenkomsten tussen de gewesten en Essent. Indien de gewesten voorzien dat dit aan te bieden afval minder zal bedragen dan 510.000 ton brandbaar afval en de gewesten derhalve niet zullen kunnen voldoen aan de leveringsplicht als omschreven in het verbrandingscontract tussen ASB en AZN, zal Essent op verzoek van de Vereniging [toevoeging hof: die de gewesten vertegenwoordigt] dit tekort zoveel mogelijk aanvullen (suppleren) indien en voorzover Essent daarvoor in Zuid-Nederland gecontracteerd brandbaar afval beschikbaar heeft. Onder “beschikbaar” wordt in dit verband verstaan dat er terzake van de desbetreffende hoeveelheden brandbaar afval geen contractsverplichtingen van Essent bestaan per 1 januari 2000.

2. Indien, ondanks deze inspanningen van Essent, er daarna nog een tekort overblijft zodat het voor de gewesten nog steeds onmogelijk is om 510.000 ton brandbaar afval te leveren aan ASB ter voldoening van de verplichtingen in het verbrandingscontract tussen ASB en AZN, zal Essent zich inspannen om ten behoeve van de gewesten extra brandbaar afval te verwerven op de wijze waarop ASB dit deed voor de overdracht van de aandelen van ASB aan Essent. Essent zal hiertoe aan de Vereniging een voorstel doen voor de te contracteren tonnen en het hierbij behorende tarief. Dit zogenaamde suppletietarief bestaat uit het verbrandingstarief vermeerderd met de verwervingskosten van Essent (acquisitiekosten en extra transportkosten), onder aftrek van de bijdrage van de aanbieder van brandbaar afval. De Vereniging zal alsdan besluiten om (i) terzake van het resterende tekort aan tonnen brandbaar afval het bijzonder verwerkingstarief te betalen als gedefinieerd in het verbrandingscontract dan wel (ii) om door Essent brandbaar afval te laten contracteren.”

De aanbiedingsovereenkomst (inclusief addendum) en de verwerkingsovereenkomst liepen af op 1 februari 2017.

Sinds 2011 hebben de Brabantse gewesten en gemeenten minder dan 510.000 ton afval per jaar aangeleverd. De voornaamste reden hiervoor was de toename van afvalscheiding.

Vervolgens is een geschil ontstaan over de vraag of Attero, in verband met minderleveringen aan brandbaar afval door de Brabantse gewesten en gemeenten, op grond van art. III Tarievenmodel een naheffing in de vorm van suppletievergoedingen in rekening mocht brengen. De (rechtsvoorgangers van de) Gewesten en Gemeenten maken deel uit van de Brabantse gewesten en gemeenten die door Attero werden aangesproken voor de betaling van suppletievergoedingen.

Discussiepunt: de uitleg van art. III lid 1, slotzin, Tarievenmodel

In het onder 1.12 genoemde geschil hebben tussen Attero en (onder meer4.) de Gewesten en Gemeenten twee arbitrageprocedures plaatsgevonden. In beide procedures is door partijen gedebatteerd over de uitleg van de slotzin van art. III lid 1 Tarievenmodel. Die slotzin luidt als volgt: ‘Onder “beschikbaar” wordt in dit verband verstaan dat er ter zake van de desbetreffende hoeveelheden brandbaar afval geen contractsverplichtingen van Essent bestaan per 1 januari 2000’ (zie ook onder 1.9).

De Gewesten en Gemeenten hebben zich op het standpunt gesteld dat deze slotzin inhoudt dat afval uit Zuid-Nederland als ‘beschikbaar’ in de zin van art. III lid 1 Tarievenmodel geldt, als Attero daarvoor op 1 januari 2000 geen contractsverplichtingen had. Volgens de Gewesten en Gemeenten moet de datum van 1 januari 2000 worden gezien als een peildatum, zodat Zuid-Nederlands afval dat Attero ná die datum heeft gecontracteerd (wél) onder het begrip ‘beschikbaar afval’ valt.5.

Attero heeft verdedigd dat de slotzin zo moet worden uitgelegd, dat afval uit Zuid-Nederland ten aanzien waarvan met ingang van (op of na) 1 januari 2000 geen contractuele verplichtingen voor Attero bestaan, moet worden aangemerkt als ‘beschikbaar afval’ in de zin van art. III lid 1 Tarievenmodel. Zuid-Nederlands afval waarvoor op of na 1 januari contractsverplichtingen zijn aangegaan, is dus géén ‘beschikbaar afval’, zo luidt de interpretatie van Attero.6.

Het hof omschrijft het verschil tussen de uitleg van de Gewesten en Gemeenten en de uitleg van Attero in rov. 5.13 van het bestreden arrest aldus, dat ‘in Zuid-Nederland gecontracteerd brandbaar afval ter zake waarvan Attero na 1 januari 2000 contractsverplichtingen is aangegaan met een verwerkingsinstallatie’ in de uitleg van Attero géén beschikbaar afval is, terwijl het dat in de uitleg van de Gemeenten en Gewesten wél is.

Tegen deze achtergrond volgt hieronder een schets van het procesverloop in beide arbitrageprocedures, voor zover in cassatie van belang.

Arbitrage I

De eerste arbitrageprocedure is door Attero op 18 februari 2015 aanhangig gemaakt bij het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) (hierna: Arbitrage I). Attero heeft in die procedure onder meer het standpunt ingenomen dat de Gewesten en Gemeenten op grond van art. III Tarievenmodel aan Attero een suppletievergoeding zijn verschuldigd over de jaren 2011 tot en met 2014. De vorderingen van Attero in Arbitrage I strekten ertoe dat het scheidsgerecht de Gewesten en Gemeenten veroordeelt tot betaling van deze vergoeding aan Attero.7.

Het uit drie leden bestaande NAI-scheidsgerecht (hierna: het eerste scheidsgerecht) heeft op 8 januari 2016 te Rotterdam een arbitraal vonnis gewezen, waarin de vorderingen van Attero zijn afgewezen.

Het eerste scheidsgerecht heeft daarbij met betrekking tot het eerste lid van art. III Tarievenmodel het volgende overwogen (rov. 5.18-5.20; mijn onderstreping8.):

“5.18 In (…) is een overzicht gegeven van de door Attero berekende minderleveringen door Attero aan AZN van door Verweersters aangeleverd afval ten opzichte van de volumeverplichting van 510.000 ton. (…) Het zijn deze minderleveringen ten aanzien waarvan Attero de garanties wil inroepen. (…)

5.19 Daar staat tegenover dat Attero te kennen heeft gegeven dat AZN in feite niet te kampen heeft gehad met ondervolume:

‘AZN heeft over de jaren 2011, 2012, 2013 en 2014 de nominale capaciteit van de AVI kunnen benutten, aangezien Attero afval van derden heeft gecontracteerd (…).’ (…)

‘Het is correct dat AZN over de jaren 2011 tot en met 2014 haar installatie heeft kunnen vullen. Dit ondanks de minderleveringen van Verweersters en ondanks de huidige marktsituatie van overcapaciteit van verbrandingsinstallaties’ (…)

Gesteld noch gebleken is dat Attero (of haar rechtsvoorgangsters) ter zake dit van derden gecontracteerd afval per 1 januari 2000 bestaande contractsverplichtingen hadden als bedoeld in artikel III, lid 1, laatste volzin van het Tarievenmodel of dat dit afval niet (in voldoende mate) uit Zuid-Nederland afkomstig was (althans voor Attero beschikbaar was), zodat daarvan ook niet zal worden uitgegaan en geconcludeerd dient te worden dat Attero het tekort van door Verweersters aangeleverd afval heeft gesuppleerd met “beschikbaar afval” als bedoeld in vermeld artikel III van het Tarievenmodel.

Het Scheidsgerecht overweegt dat er onder deze omstandigheden, in het licht van de voornoemde centrale doelstelling, thans geen plaats is om de contractueel gegeven garanties te kunnen inroepen.”

Attero heeft bij inleidende dagvaarding van 7 april 2016 een vernietigingsprocedure aanhangig gemaakt bij het gerechtshof Den Haag (hierna: de eerste vernietigingsprocedure). Daarin heeft Attero gevorderd dat het hof het vonnis van het eerste scheidsgerecht vernietigt wegens schending van de opdracht, een gebrekkige motivering en strijd met de openbare orde (art. 1065 lid 1, onder respectievelijk c, d en e, Rv).9.

De vordering van Attero is bij arrest van 27 juni 2017 door het gerechtshof afgewezen.10.Over rov. 5.19 van het vonnis in Arbitrage I heeft het gerechtshof daarbij onder meer het volgende overwogen (rov. 13-15; mijn onderstreping)

“13. Met betrekking tot de stelling van Attero dat het arbitraal vonnis geen steekhoudende verklaring bevat, overweegt het hof als volgt. (…).

14. De bezwaren van Attero in dit verband zijn gericht tegen overweging 5.19 van het arbitraal vonnis, en in het bijzonder tegen de passage daarin dat gesteld noch gebleken is dat Attero ter zake van het van derden gecontacteerd afval per 1 januari 2000 bestaande contractsverplichtingen had als bedoeld in artikel III lid 1, laatste volzin van het Tarievenmodel. Attero stelt, onder verwijzing naar passages in haar processtukken in de arbitrale procedure, dat zij herhaaldelijk en uitvoerig heeft gesteld dat er ten aanzien van het bij derden gecontracteerde afval voor haar wel degelijk contractsverplichtingen jegens andere afvalverbrandingsinstallaties bestonden, zodat dit afval niet beschikbaar was in de zin van artikel III lid 1 Tarievenmodel.

15. Het hof stelt vast dat de passages uit de processtukken waarop Attero zich beroept, alle betrekking hebben op perioden na 2000. In de door Attero aangevochten overweging van het arbitraal vonnis ligt besloten dat het scheidsgerecht van oordeel was dat 1 januari 2000 de peildatum was die moest worden gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of het afval “beschikbaar” was. Het gaat de grenzen van de taak van de rechter in deze vernietigingsprocedure te buiten om te beoordelen of dat oordeel juist is. Uitgaande van dat oordeel, kan echter niet worden gezegd dat een steekhoudende verklaring ontbreekt voor de door Attero aangevochten passage in het arbitraal vonnis.”

Arbitrage II

Attero heeft op 24 november 2016, hangende de eerste vernietigingsprocedure, opnieuw een arbitrageaanvraag ingediend bij het NAI (hierna: Arbitrage II). De door Attero in deze tweede arbitrageprocedure (na wijziging van eis11.) ingestelde vorderingen strekken ertoe – net als de vorderingen in Arbitrage I – dat de Gewesten en Gemeenten worden veroordeeld tot betaling aan Attero van een suppletievergoeding die zij volgens Attero op grond van art. III Tarievenmodel aan haar zijn verschuldigd, alleen ditmaal over een andere periode, namelijk de periode 2015 tot en met januari 2017.12.

De Gewesten en Gemeenten hebben verweer gevoerd.

Het uit drie (andere) leden bestaande NAI-scheidsgerecht (hierna: het tweede scheidsgerecht) heeft op 27 september 2017 een eerste tussenvonnis gewezen, waarin onder meer de uitleg van art. III lid 1, slotzin, Tarievenmodel aan de orde komt. Het tweede scheidsgerecht oordeelt dat onder ‘per 1 januari 2000’ moet worden verstaan ‘met ingang van’ en verwerpt de andersluidende uitleg van de Gewesten en Gemeenten (rov. 51-53).

Beide partijen hebben vervolgens op 19 december 2017 een akte na tussenvonnis genomen, waarna Attero op 5 januari 2018 nog een nadere akte na tussenvonnis heeft genomen.

De akte na tussenvonnis van de Gewesten en Gemeenten bevatte tevens een verzoek aan het tweede scheidsgerecht om terug te komen op een aantal bindende eindbeslissingen uit het eerste tussenvonnis, waaronder ‘de beslissingen in rov. 51-53 tussenvonnis over de uitleg van “beschikbaar afval per 1 januari 2000”’. De Gewesten en Gemeenten hebben zich – kort gezegd en voor zover in cassatie van belang – op het standpunt gesteld dat de eindbeslissingen niet in stand kunnen blijven, omdat de vraag naar de juiste uitleg van art. III Tarievenmodel al centraal heeft gestaan in Arbitrage I en de beslissingen van het eerste scheidsgerecht dienaangaande ingevolge art. 1059 Rv gezag van gewijsde hebben. In dat verband is onder meer gewezen op rov. 5.19 van het vonnis in Arbitrage I en rov. 15 van het in de eerste vernietigingsprocedure gewezen arrest, waarin volgens de Gewesten en Gemeenten al is beslist dat de door hen bepleitte uitleg van art. III lid 1 Tarievenmodel juist is.13.De Gewesten en Gemeenten hebben aangevoerd dat hun ‘uitdrukkelijke beroep’ op het gezag van gewijsde14.ten onrechte door het tweede scheidsgerecht is gepasseerd en dat ‘als op dit uitgangpunt van [het tweede scheidsgerecht] zou worden voortgebouwd, [dat] resulteert (…) in een vonnis dat op een onjuiste juridische grondslag berust’.15.

Dit verzoek is door het tweede scheidsgerecht bij (tweede) tussenvonnis van 28 maart 2018 afgewezen. Volgens het scheidsgerecht bevat het vonnis in Arbitrage I geen inhoudelijk oordeel over de uitleg van de slotzin van art. III lid 1 Tarievenmodel, zodat van (strijd met) gezag van gewijsde geen sprake is (rov. 14-18, 21). Overwogen is, voor zover van belang (rov. 14, 16-18):

“14. Anders dan OBN c.s. aanvoeren, is het Scheidsgerecht van oordeel dat in het Arbitraal Eindvonnis geen inhoudelijk oordeel is neergelegd over de centrale vraag hoe de slotzin van artikel III Tarievenmodel moet worden verstaan, meer in het bijzonder hoe de woorden ‘per 1 januari 2000’ moeten worden verstaan.

(…)

16. De hiervoor weergegeven centrale vraag is tussen Partijen, in termen van art. 236 Rv, de ‘rechtsbetrekking in geschil’. Van een beslissing dienaangaande is in het Arbitraal Eindvonnis geen sprake. Het Scheidsgerecht verwijst in dit verband naar onder meer HR 19 november 1993, NJ 1994/175 (Van Raalte/S.H. Beheer), waarin de Hoge Raad overwoog (rov. 3.3):

Van een “beslissing aangaande de rechtsbetrekking in geschil” (...) is geen sprake ingeval de rechter het gevorderde niet toewijst op grond van zijn oordeel dat de door eisende partij daaraan ten grondslag gelegde stellingen onvoldoende zijn om hem in staat te stellen aangaande de rechtsbetrekking in geschil een beslissing te geven.

17. Tevens verwijst het Scheidsgerecht naar de conclusie van a-g. Wesseling-van Gent (nr. 2.5) vóór HR 13 oktober 2001, NJ 2001/210 (Vonck/Nedgoed c.s.), waarin zij opmerkt, voorzover hier van belang:

Evenmin komt gezag van gewijsde toe aan beslissingen die weliswaar het geding beëindigen maar de rechtsbetrekking als zodanig niet raken. Hiervan is onder meer sprake indien de vordering wordt ontzegd of een verweer wordt gepasseerd omdat niet is voldaan aan de stelplicht ten aanzien van de grondslag daarvan. Gezegd kan dan immers worden dat de rechter in dat geval niet in staat is gesteld de rechtsbetrekking in geschil inhoudelijk te beoordelen en vast te stellen of het ingeroepen rechtsgevolg uit de gestelde feiten of rechten voortvloeit.

18. Het vorenstaande brengt, in het licht van het Arbitraal Eindvonnis, naar het oordeel van het Scheidsgerecht dan ook met zich dat Attero zijn vordering over het jaar 2015 [na wijziging van eis: over de periode 2015-januari 2017, zie hiervoor onder 2.11; A-G] in de onderhavige procedure aanhangig kan maken en dat het Scheidsgerecht daarover zijn oordeel kon geven, gelijk het heeft gedaan onder VIII van het Eerste Tussenvonnis, over de door Attero in dat kader verdedigde uitleg van het bepaalde in artikel III lid 1 van het Tarievenmodel, welke uitleg in het Arbitraal Eindvonnis niet inhoudelijk is behandeld (in rov. 5.19 (…) noch in rov. 5.23-5.25).”

Het scheidsgerecht volgt de Gewesten en Gemeenten evenmin in hun stelling dat (ook) rov. 15 van het in de eerste vernietigingsprocedure gewezen arrest gezag van gewijsde heeft (rov. 19-20).

Nadat het op 12 april 2019 een derde tussenvonnis had gewezen, heeft het tweede scheidsgerecht bij eindvonnis van 25 juli 2019, zoals gerectificeerd bij vonnis van 29 augustus 2019, – kort gezegd – de Gewesten en Gemeenten veroordeeld tot het betalen van suppletievergoedingen aan Attero.

De Gewesten en Gemeenten hebben Attero bij inleidende dagvaarding van 24 oktober 2019 gedagvaard voor het gerechtshof Den Haag.16.Zij hebben – samengevat en voor zover in cassatie van belang17.– gevorderd dat het hof, voor zover mogelijk volledig uitvoerbaar bij voorraad, de arbitrale tussenvonnissen en het arbitraal eindvonnis (zoals gerectificeerd middels het rectificatievonnis) in Arbitrage II volledig vernietigt, met veroordeling van Attero in de kosten van de vernietigingsprocedure.

Aan deze vordering hebben de Gewesten en Gemeenten ten grondslag gelegd dat sprake is van een schending van de opdracht door het tweede scheidsgerecht (art. 1065 lid 1, onder c, Rv) en dat de vonnissen in Arbitrage II in strijd zijn met de openbare orde (art. 1065 lid 1, onder e, Rv), omdat het tweede scheidsgerecht het gezag van gewijsde van het vonnis in Arbitrage I en van het in de eerste vernietigingsprocedure gewezen arrest niet heeft gerespecteerd. Betoogd is, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, dat het vonnis in Arbitrage I wel degelijk een inhoudelijk oordeel over de uitleg van art. III lid 1 Tarievenmodel behelst (waarbij het eerste scheidsgerecht de uitleg van de Gewesten en Gemeenten zou hebben gevolgd) en dat dit in het hofarrest in de eerste vernietigingsprocedure is bevestigd. Het andersluidende oordeel van het tweede scheidsgerecht – dat het vonnis in Arbitrage I géén inhoudelijke beslissing over de uitleg van art. III lid 1 Tarievenmodel inhoudt (zie onder 2.16) – is volgens de Gewesten en Gemeenten dan ook onjuist. Nu aan het vonnis in Arbitrage I en aan het arrest in de eerste vernietigingsprocedure gezag van gewijsde toekomt, had het tweede scheidsgerecht niet aan de uitleg van het eerste scheidsgerecht voorbij mogen gaan (door tot een eigen, aan die uitleg tegenstrijdige, interpretatie van art. III lid 1 Tarievenmodel te komen), zo is gesteld.18.

Attero heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd.

Na het wisselen van conclusies van re- en dupliek is op 12 april 2021 een pleidooi gehouden. Beide partijen hebben hun zaak doen bepleiten aan de hand van pleitaantekeningen.

Bij arrest van 29 juni 202119.heeft het hof de arbitrale tussenvonnissen en het arbitraal eindvonnis (zoals gerectificeerd door middel van het rectificatievonnis) in Arbitrage II vernietigd, met veroordeling van Attero in de kosten van de vernietigingsprocedure. Het arrest is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen.

Het oordeel van het hof laat zich, voor zover in cassatie van belang, als volgt samenvatten.

Het hof bespreekt eerst ‘of, als het gezag van gewijsde inderdaad is geschonden, de vonnissen van het tweede scheidsgerecht vernietigd kunnen worden en welke toets bij die beoordeling aangelegd moet worden’ (rov. 5.6). Overwogen is, samengevat (rov. 5.7-5.11):

(i) Volgens de Hoge Raad geldt als algemeen uitgangspunt dat de burgerlijke rechter terughoudendheid moet betrachten bij de beoordeling van een vordering tot vernietiging van arbitrale vonnissen en dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep tegen arbitrale vonnissen (rov. 5.7);

(ii) Het scheidsgerecht schendt de grenzen van zijn opdracht (art. 1065 lid 1, onder c, Rv) onder andere als het geschil niet is beslecht in overeenstemming met de toepasselijke wettelijke procesregels. Een van die regels is art. 1059 Rv, dat inhoudt dat het scheidsgerecht, als een partij daar beroep op doet, het gezag van gewijsde van een geschilpunt dat eerder is beslist in acht moet nemen en dit geschilpunt niet meer zelf – laat staan: anders – mag beslissen (rov. 5.8);

(iii) Het belang van een juiste toepassing van deze regel is zwaarwegend (rov. 5.9);

(iv) De uitleg die het tweede scheidsgerecht aan het vonnis van het eerste scheidsgerecht heeft gegeven – dat daarin geen inhoudelijke beslissing is gegeven over het bewuste geschilpunt (en dat dus geen sprake is van schending van het gezag van gewijsde) – dient terughoudend te worden getoetst (rov. 5.9);

(v) Als die uitleg onmiskenbaar onjuist is en het geschilpunt in het concrete geval van substantiële betekenis is, dan is sprake van een sprekend geval waarin vernietiging van de beslissing van het tweede scheidsgerecht gerechtvaardigd is vanwege het zwaarwegende belang van een juiste toepassing van het gezag van gewijsde. Ook is dan voldaan aan het vereiste van art. 1065 lid 4 Rv dat de schending van de opdracht van ernstige aard moet zijn (rov. 5.9);

(vi) Bij een afzonderlijke beoordeling van de vraag of daarnaast ook sprake is van strijd met de openbare orde hebben de Gewesten en Gemeenten geen (voldoende) belang (rov. 5.10).

Het hof concludeert in rov. 5.11 dat het met inachtneming van de vereiste terughoudendheid moet beoordelen of het oordeel van het tweede scheidsgerecht over het gezag van gewijsde juist is en dat Attero’s standpunt dat het hof dat niet mag beoordelen dus niet opgaat.

In rov. 5.24-5.34 komt het hof vervolgens toe aan de beantwoording van de vraag of – in de woorden van het hof – het tweede scheidsgerecht tot zijn uitleg van het vonnis van het eerste scheidsgerecht ‘heeft kunnen komen en daarmee kon oordelen dat geen sprake is van gezag van gewijsde’20.. Het hof stelt daarbij voorop dat bij de beoordeling wat het vonnis van het eerste scheidsgerecht inhoudt, de tekst daarvan moet worden uitgelegd mede tegen de achtergrond van het partijdebat in Arbitrage I (rov. 5.25). Op basis van een eigen uitleg van rov. 5.19 van het vonnis van het eerste scheidsgerecht, waarbij het hof ook acht slaat op rov. 15 van het arrest in de eerste vernietigingsprocedure (zie onder 2.10), komt het hof vervolgens tot het oordeel dat dit vonnis wél een inhoudelijke beslissing bevat over de juiste uitleg van het eerste lid van art. III Tarievenmodel (namelijk: de uitleg van de Gewesten en Gemeenten) en dat het tweede scheidsgerecht, dat op ditzelfde punt een tegenstrijdige beslissing heeft genomen, het gezag van gewijsde van die beslissing heeft geschonden (rov. 5.30-5.33).

De schending van het gezag van gewijsde is volgens het hof ‘van substantiële betekenis’, nu de interpretatie die het tweede scheidsgerecht aan art. III lid 1 Tarievenmodel heeft gegeven, in Arbitrage II een belangrijke rol heeft gespeeld bij de toewijzing van de suppletievergoedingen. Daarmee staat vast dat sprake is van een sprekend geval dat ingrijpen van de civiele rechter rechtvaardigt, aldus het hof (rov. 5.35).

Het hof vervolgt dat het de vonnissen in Arbitrage II zal vernietigen omdat het tweede scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Het verweer van Attero dat de Gewesten en Gemeenten in strijd met art. 1065 lid 4 Rv21.hebben nagelaten om bezwaar te maken bij het tweede scheidsgerecht over de schending van de opdracht, wordt verworpen (rov. 5.36).

Attero heeft tijdig22.cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 29 juni 2021. De Gewesten en Gemeenten hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, de Gewesten en Gemeenten mede door mr. S.E. Streng. Attero heeft vervolgens gerepliceerd, waarna de Gewesten en Gemeenten hebben gedupliceerd.

Voordat ik de cassatieklachten bespreek, zet ik het toepasselijke juridisch kader uiteen.23.In deze zaak gaat het hierbij om het arbitragerecht zoals dat geldt sinds de inwerkingtreding van de Wet modernisering Arbitragerecht op 1 januari 2015,24.nu Arbitrage II, waarop de onderhavige vernietigingsprocedure ziet, ná die datum aanhangig is geworden.25.

Op grond van art. 1064 Rv staat tegen een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis, dat niet vatbaar is voor arbitraal hoger beroep of dat in arbitraal hoger beroep is gewezen, het rechtsmiddel van vernietiging open.26.Tegen een arbitraal tussenvonnis kan de vordering tot vernietiging slechts worden ingesteld tezamen met de vordering tot vernietiging van het geheel of gedeeltelijk eindvonnis, zo bepaalt art. 1064a lid 3 Rv. Vernietiging is niet een vorm van arbitraal hoger beroep bij de burgerlijke rechter, maar een buitengewoon rechtsmiddel dat door partijen tegen een arbitraal vonnis kan worden aangewend.27.

De gronden waarop een arbitraal vonnis kan worden vernietigd, zijn limitatief28.opgesomd in art. 1065 lid 1 Rv:

“1. Vernietiging kan slechts plaatsvinden op een of meer van de navolgende gronden:

a. een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt;

b. het scheidsgerecht is in strijd met de daarvoor geldende regelen samengesteld;

c. het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden;

d. het vonnis is niet overeenkomstig het in artikel 1057 bepaalde ondertekend of niet met redenen omkleed;

e. het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, is in strijd met de openbare orde.”

Deze vernietigingsgronden zijn voornamelijk formeel van aard en zien daarmee vooral op de wijze van totstandkoming van een arbitraal vonnis. Uitzondering vormt de laatste grond (strijd met de openbare orde), die zowel een formele als een inhoudelijke kant heeft.29.De leden 2-4 en 6 van art. 1065 Rv formuleren een aantal, op specifieke vernietigingsgronden toegesneden, beperkingen van de mogelijkheid om een arbitraal vonnis te vernietigen (zie over de beperkingen van het vierde lid hierna, onder 4.12-4.16).

In vernietigingsprocedures geldt volgens de rechtspraak van de Hoge Raad als algemeen uitgangspunt dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij de beoordeling van een vernietigingsvordering. ‘Een vernietigingsprocedure mag niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt immers mee dat de rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen’, zo luidt de meest recente formulering van de Hoge Raad in de Yukos-arresten.30.Zonder het woord ‘immers’ werd hetzelfde overwogen in het bekende […]-arrest, waarnaar de Hoge Raad ook verwijst in de Yukos-arresten.31.

Het uitgangspunt dat de rechter zich terughoudend dient op te stellen, leidt in twee gevallen uitzondering, namelijk (i) bij de beoordeling van een beroep op de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv (het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst) en (ii) wanneer schending van het beginsel van hoor en wederhoor aan de orde is. In deze gevallen kan de rechter de door de Hoge Raad gevraagde terughoudende opstelling laten varen.32.

Algemeen wordt aangenomen dat, in beginsel, de rechter een arbitraal vonnis niet inhoudelijk mag toetsen33.en niet kan vernietigen vanwege een (feitelijke of juridische) onjuistheid van de inhoud,34.tenzij het gaat om strijd met de openbare orde,35.waarbij door Meijer wordt aangetekend dat hierop uitzonderingen voorkomen36.. Ook in de feitenrechtspraak over art. 1065 Rv is terug te vinden dat de rechter zich in een vernietigingsprocedure (in beginsel) niet mag begeven in een inhoudelijke toets van arbitrale vonnissen.37.

Het voorgaande sluit in zoverre aan bij de wetsgeschiedenis van art. 1065 Rv, dat daarin de suggestie om in art. 1065 lid 1, onder d, Rv op te nemen dat een arbitraal vonnis ook kan worden vernietigd als het ‘niet behoorlijk met redenen is omkleed’, van de hand werd gewezen omdat deze formulering aanleiding kan geven tot een inhoudelijke toetsing van het arbitrale vonnis door de rechter.38.Daarnaast kan in dit verband worden genoemd dat de Hoge Raad in zijn rechtspraak over de in art. 1065 lid 1, onder d, Rv neergelegde vernietigingsgrond ‘dat het vonnis niet met redenen is omkleed’ heeft overwogen dat (vernietiging op deze grond alleen mogelijk is als een motivering ontbreekt39.en dus niet bij een ondeugdelijke motivering en dat) aan de rechter niet de bevoegdheid toekomt ‘om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen’.40.Ook kan worden gewezen op de onder 4.11 te bespreken rechtspraak van de Hoge Raad inzake art. 1065 lid 1, onder c, Rv, waaruit blijkt dat de rechter niet mag toetsen of het scheidsgerecht de toepasselijke beslissingsmaatstaf op juiste wijze heeft toegepast,41.en evenmin, in het geval dat in het arbitrale vonnis een onjuiste beslissingsmaatstaf wordt vermeld, mag treden in een inhoudelijke beoordeling van het vonnis met het oog op de vraag of het scheidsgerecht in feite toch de juiste beslissingsmaatstaf heeft gehanteerd.

In deze zaak gaat het om de in art. 1065 lid 1, onder c, Rv, neergelegde vernietigingsgrond, die de mogelijkheid biedt om vernietiging van een arbitraal vonnis te vorderen als het scheidsgerecht in strijd handelt met zijn opdracht. Er wordt wel onderscheid gemaakt tussen de formele zijde (hoe het scheidsgerecht te werk moet gaan bij de behandeling van het geschil en de beslissing daarvan) en de materiële zijde (wat het scheidsgerecht moet berechten) van de opdracht.42.

Bij de formele zijde van de opdracht gaat het om de wettelijke en overeengekomen procedureregels die het scheidsgerecht in acht moet nemen.43.Ook deze procedureregels behoren tot de opdracht, zodat het niet naleven daarvan een schending van de opdracht kan opleveren.44.De Hoge Raad formuleert het aldus, dat bij de beoordeling van de vraag of het scheidsgerecht de grenzen van zijn opdracht heeft overschreden, mede moet worden betrokken of het geschil is beslecht in overeenstemming met de procedureregels die in het gegeven geval van toepassing zijn.45.Uit het arrest IMS/Modsaf I, waarin het ging om overeengekomen procedureregels (ICC-arbitragereglement), volgt dat de rechter daarbij (‘derhalve’) de toepasselijke procedureregels dient uit te leggen – tenzij de uitleg van die regels aan zijn oordeel is onttrokken –, en aan de hand van die uitleg dient te onderzoeken of het scheidsgerecht de regels al dan niet juist heeft toegepast:46.

“3.3. (…). In de beoordeling van de vraag of het scheidsgerecht de grenzen van zijn opdracht heeft overschreden, moet mede worden betrokken of het gerecht het geschil heeft beslecht in overeenstemming met de procesregels die in het gegeven geval van toepassing zijn. Nu in het onderhavige geval arbitrage volgens de ICC-rules is overeengekomen en niet is vastgesteld dat ingevolge deze overeenkomst of de ICC-rules de uitleg van deze regels aan het oordeel van de burgerlijke rechter is onttrokken, dient derhalve de burgerlijke rechter de procedureregels uit te leggen en aan de hand van deze uitleg te onderzoeken of het scheidsgerecht de regels al dan niet juist heeft toegepast. (…)”

De rechter moet volgens de Hoge Raad terughoudendheid betrachten bij zijn onderzoek of het scheidsgerecht de procedureregels heeft nageleefd. Dit hangt, zo licht de Hoge Raad toe, ‘onder meer hiermee samen dat een procedure op de voet van art. 1065 Rv (oud) niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen’ (vgl. onder 4.4).47.In dit verband kunnen ook de arresten […] /Anova en IMS/Modsaf II worden genoemd, zij het dat beide arresten (op dit punt) gaan over art. 1065 lid 1, onder e, Rv (strijd met de openbare orde). De Hoge Raad overwoog in deze arresten dat niet iedere schending van een procedureregel tot vernietiging van het arbitrale vonnis behoeft te leiden (citaat afkomstig uit […] /Anova, rov. 3.5):48.

“3.5 (…) Het is juist dat niet iedere schending van een in de arbitrageprocedure geldende procedureregel tot vernietiging van het arbitrale vonnis behoeft te leiden en dat zelfs indien schending van procedureregels ertoe leidt dat sprake is van strijd met de beginselen van een goede procesorde, art. 1065 lid 1, onder e, Rv naar zijn aard met terughoudendheid moet worden toegepast (vgl. HR 17-1-2003, nr. C01/301HR NJ 2004, 384). Voor een terughoudende toepassing van deze bepaling is echter geen plaats wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis is gehandeld in strijd met het fundamentele recht van hoor en wederhoor. (…).”

De materiële zijde van de opdracht heeft betrekking op de grenzen van de rechtsstrijd en de beslissingsmaatstaf die het scheidsgerecht moet aanleggen.49.Op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad geldt dat de rechter in een vernietigingsprocedure wel mag beoordelen of het scheidsgerecht de juiste beslissingsmaatstaf heeft gehanteerd, maar niet op welke wijze en met welk resultaat het scheidsgerecht dat heeft gedaan.50.Daarbij dient de rechter volgens de Hoge Raad in beginsel ervan uit te gaan dat het scheidsgerecht de uitdrukkelijk in het arbitrale vonnis vermelde beslissingsmaatstaf heeft aangelegd, nu ‘een inhoudelijke beoordeling van het arbitrale vonnis met het oog op de vraag of het scheidsgerecht in afwijking van de uitdrukkelijk vermelde, onjuiste beoordelingsmaatstaf in feite de juiste beoordelingsmaatstaf heeft aangelegd, niet strookt met de aard van de vernietigingsprocedure’.51.

Uit art. 1065 lid 4, eerste volzin, Rv volgt dat een schending van de opdracht pas grond voor vernietiging van een arbitraal vonnis oplevert indien het niet houden aan de opdracht van ernstige aard is.52.Dit vloeit voort uit de terughoudendheid die de rechter in een vernietigingsprocedure moet betrachten (zie onder 4.4 en 4.10).53.Van een ernstige schending van de opdracht is blijkens de wetsgeschiedenis van art. 1065 lid 4 Rv sprake als de schending van ‘substantiële betekenis’ is. Het gaat erom of de uitspraak anders had kunnen uitvallen als het scheidsgerecht zich aan zijn opdracht had gehouden. Een schending van ‘ondergeschikte betekenis’ vormt geen grond voor vernietiging van een arbitraal vonnis.54.Bij de beantwoording van de vraag of de ernst van de schending van de opdracht vernietiging van het arbitrale vonnis rechtvaardigt, komt de rechter beoordelingsvrijheid toe.55.

Volgens de wetsgeschiedenis is voorts vereist dat de partij die een beroep doet op een schending van de opdracht, een redelijk belang heeft bij de op die grond gebaseerde vernietigingsvordering. Mist die partij elk redelijk belang bij de vernietiging van het arbitrale vonnis, dan zal de schending daartoe geen aanleiding geven, aldus de wetsgeschiedenis.56.

Daarnaast bepaalt de tweede volzin van art. 1065 lid 4 Rv dat een schending van de opdracht door het scheidsgerecht niet tot vernietiging kan leiden indien de partij die deze vernietigingsgrond aanvoert, heeft nagelaten ter zake bezwaar te maken overeenkomstig art. 1048a Rv.57.Dit art. 1048a Rv luidt als volgt:58.

“Een partij die in het geding is verschenen maakt zonder onredelijke vertraging bezwaar bij het scheidsgerecht met een afschrift aan de wederpartij zodra zij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat is gehandeld in strijd met of is nagelaten te handelen overeenkomstig enige bepalingen van de tweede afdeling van deze titel, de overeenkomst tot arbitrage dan wel een opdracht, beslissing of maatregel van het scheidsgerecht. Laat een partij dit na, dan vervalt het recht daarop nadien, in het arbitraal geding of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen.”

Het voorschrift van (thans59.) de tweede volzin van art. 1065 lid 4 Rv strekt ertoe ‘zoveel mogelijk te voorkomen dat een arbitraal vonnis moet worden vernietigd op de grond dat het scheidsgerecht met schending van zijn opdracht uitspraak heeft gedaan’, aldus de Hoge Raad in het arrest Areb/Ameg.60.Deze strekking61.brengt volgens de Hoge Raad mee dat – áls de wederpartij zich op het bepaalde art. 1065 lid 4, tweede volzin, Rv heeft beroepen62.– de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het in die bepaling genoemde geval rusten op de partij die vernietiging vordert van een arbitraal vonnis wegens schending van de opdracht. Dit betekent, zo verduidelijk de Hoge Raad, dat deze partij:63.

“(….), dient te stellen en bij gemotiveerde betwisting dient te bewijzen dat zij hetzij in het arbitraal geding zich wel degelijk erop heeft beroepen dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield, hetzij dat zij daarmee niet voldoende tijdig bekend was om daarop in het arbitraal geding een beroep te kunnen doen teneinde te voorkomen dat het scheidsgerecht met schending van zijn opdracht uitspraak doet. (…)”

Over art. 1048a Rv, dat is ingevoerd bij de Wet modernisering Arbitragerecht,64.schrijft Snijders:65.

“Deze bepaling werpt terecht een dam op tegen chicanes van partijen, die niet tijdig in de arbitrageprocedure aan hen ‘redelijkerwijs’ bekend te achten bezwaren tegen onvolkomenheden in de behandeling naar voren brengen. Tardiviteit wordt afgestraft met het ‘verval van het recht daarop nadien, in het arbitraal beding of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen’. Zo wordt zand in de procesmachine voorkomen, zowel bij het scheidsgerecht als bij de overheidsrechter. Zie hier een belangrijke bijdrage aan de innovatie van het arbitraal procesrecht, waarbij de bekende gezichtspunten van kwaliteit en finaliteit van de arbitrale rechtspleging nu eens niet botsen.”

De ‘hoofdratio’ van art. 1048a Rv lijkt volgens Snijders te zijn gelegen in het bevorderen van ‘de voortgang en finaliteit van het arbitraal proces (…) voor het geval onredelijk laat getracht wordt door de belanghebbende partij nog een spaak in het wiel te steken’.66.Ook elders in de literatuur wordt wel vermeld dat art. 1048a Rv in de sleutel staat van een voortvarend verloop van de van de arbitrageprocedure.67.Schaink stelt dat de bepaling is ingevoerd in het kader van het terugbrengen van vernietigingen van arbitrale vonnissen.68.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Bij de bespreking daarvan kan worden vooropgesteld dat geen klachten zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.8 dat het scheidsgerecht de grenzen van zijn opdracht schendt als het geschil niet is beslecht in overeenstemming met de toepasselijke wettelijke procesregels, waaronder art. 1059 Rv.69.

Art. 1059 Rv regelt het gezag van gewijsde van arbitrale vonnissen. Deze bepaling mag volgens Snijders worden geïnterpreteerd ‘als een norm die impliciet arbiters voorschrijft zich op een bepaalde wijze te gedragen, te weten aldus dat zij het gezag van gewijsde van een eerder arbitraal vonnis respecteren en dus niet in strijd daarmee handelen’.70.Art. 1059 Rv luidt als volgt:

“1. Beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis hebben in een ander geding tussen dezelfde partijen gezag van gewijsde met ingang van de dag waarop zij zijn gegeven. Artikel 236, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

2. Het eerste lid geldt niet voor beslissingen als bedoeld in artikel 1043b betreffende een voorlopige voorziening.

3. Een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis als bedoeld in het eerste lid heeft bindende kracht tussen dezelfde partijen in een ander geding met ingang van de dag waarop het is gewezen.”

De regeling van art. 1059 Rv is ontleend aan art. 236 Rv, dat ziet op het gezag van gewijsde van rechterlijke uitspraken, en moet dienovereenkomstig worden uitgelegd.71.RHR

Het gezag van gewijsde is een tamelijk lastig leerstuk. De vraag of in een concreet geval sprake is van gezag van gewijsde is niet altijd eenvoudig te beantwoorden.72.A-G Wesseling-Van Gent signaleert dat het begrip ‘beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen’ in art. 236 Rv tot de meeste rechtspraak en literatuur heeft geleid en dat dit dan ook zonder meer als het lastigste element van art. 236 Rv kan worden aangemerkt.73.Op dit element (van art. 1059 Rv) zag ook de discussie over het gezag van gewijsde tussen partijen in Arbitrage II (voor zover in cassatie van belang): aan het tweede scheidsgerecht lag ter beoordeling voor of het eerste scheidsgerecht een beslissing had genomen over het tussen partijen bestaande geschilpunt over de uitleg van de slotzin van art. III lid 1 Tarievenmodel (zie onder 2.15-2.16).74.

Of in een eerder geding sprake is geweest van een beslissing aangaande een geschilpunt dat dezelfde rechtsbetrekking betreft als in het andere, nieuwe geding tussen dezelfde partijen, is een vraag van uitleg van de uitspraak in het eerdere geding, mede in het licht van de gedingstukken waarop die uitspraak berust, zo volgt uit het (op art. 236 Rv betrekking hebbende) arrest IV-Groep/Zwitserleven (mijn onderstreping):75.

“3.1.3 Het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding, en de in het dictum van de eerdere uitspraak gegeven beslissing (mede) berust op een beslissing over dat geschilpunt, ongeacht of wat gevorderd wordt hetzelfde is. Heeft het andere geding (mede) betrekking op andere geschilpunten dan die waarover in het eerdere geding is beslist, dan strekt het gezag van gewijsde van de beslissing in het eerdere geding zich niet uit tot die andere geschilpunten.

Het antwoord op de vraag of in het eerdere geding sprake is geweest van beslissingen aangaande een geschilpunt dat dezelfde rechtsbetrekking betreft als in het andere geding, is afhankelijk van de grondslag van de vordering of het verweer, het processuele debat en de gegeven beslissingen. Dat vergt uitleg van de in de eerdere procedure gedane uitspraak, mede in het licht van de gedingstukken waarop die uitspraak berust.”

Onderdeel 1

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.9, 5.11, 5.24, 5.30, 5.33, 5.35-5.36. Het onderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de toetsingsmaatstaf die in een geval als het onderhavige76.moet worden gehanteerd bij de beoordeling van een beroep op de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1, onder c, Rv (schending van opdracht). Volgens het onderdeel heeft het hof een onvoldoende terughoudende toetsingsmaatstaf gehanteerd en/of niet de in een geval als het onderhavige vereiste (mate van) terughoudendheid betracht.

De klacht van onderdeel 1 wordt uitgewerkt in vier subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de rechter in een geval als het onderhavige niet de bevoegdheid heeft om te toetsen of de uitleg die het tweede scheidsgerecht aan het vonnis van het eerste scheidsgerecht heeft gegeven juist en/of begrijpelijk is. In zoverre mag de rechter ook niet beoordelen of het oordeel van het tweede scheidsgerecht over het gezag van gewijsde juist en/of begrijpelijk is. Het hof heeft derhalve ten onrechte als toetsingsmaatstaf gehanteerd of de bedoelde uitleg ‘onmiskenbaar onjuist’ en/of ‘niet te begrijpen’ is, en of het tweede scheidsgerecht tot zijn uitleg van het vonnis van het eerste scheidsgerecht ‘heeft kunnen komen’ en daarmee ‘kon oordelen’ dat geen sprake is van gezag van gewijsde, aldus het subonderdeel.77.

Attero betoogt in haar schriftelijke toelichting op het subonderdeel dat het hof bij de beoordeling of het tweede scheidsgerecht het gezag van gewijsde van het vonnis in Arbitrage I heeft geschonden slechts had mogen toetsen of het tweede scheidsgerecht de regel van gezag van gewijsde (art. 1059 Rv) heeft onderkend en toegepast. De vervolgvraag of de uitleg van tweede scheidsgerecht klopt (en de toepassing van het gezag van gewijsde in zoverre juist is), had het hof niet mogen beantwoorden, nu die uitleg een inhoudelijk oordeel (in het kader van een geschilpunt van procesrechtelijk aard) betreft en dat oordeel was voorbehouden aan het tweede scheidsgerecht. Door het uitlegoordeel van het tweede scheidsgerecht inhoudelijk te toetsen, heeft het hof onvoldoende terughoudendheid betracht, zo luidt het standpunt van Attero.78.

Subonderdeel 1.2 betoogt dat het hof althans heeft miskend dat de rechter in een geval als het onderhavige – waarin het tweede scheidsgerecht op zichzelf de toepasselijkheid van de in art. 1059 Rv neergelegde regeling van het leerstuk van het gezag van gewijsde heeft onderkend, maar in het kader van de toepassing van die regeling op de concrete omstandigheden van het onderhavige geval tot een bepaalde uitleg van het vonnis van het eerste scheidsgerecht is gekomen – slechts de bevoegdheid heeft om te toetsen of het tweede scheidsgerecht heeft gemotiveerd hoe het tot die uitleg is gekomen. Daarbij geldt dat met het ontbreken van een motivering op één lijn moet worden gesteld het geval waarin weliswaar een motivering is gegeven, maar daarin enige steekhoudende verklaring voor de gegeven uitleg niet valt te onderkennen.79.Slechts in zoverre mag de rechter in een geval als het onderhavige beoordelen of het door het tweede scheidsgerecht gegeven oordeel over het gezag van gewijsde juist en/of begrijpelijk is.80.Het subonderdeel vervolgt dat het hof derhalve ten onrechte de door subonderdeel 1.1 genoemde toetsingsmaatstaven heeft gehanteerd (zie onder 5.8, slot). Deze toetsingsmaatstaven zijn volgens het subonderdeel onvoldoende terughoudend, omdat ook als met het hof moet worden aangenomen dat aan deze maatstaven is voldaan, dat niet meebrengt dat een motivering van de uitleg van het vonnis in Arbitrage I in de hiervoor bedoelde zin ontbreekt.

Subonderdeel 1.3 verwijt het hof dat het, mede gelet op het voorgaande, met zijn oordelen in rov. 5.30-5.33 inhoudelijk te veel op de stoel van het tweede scheidsgerecht is gaan zitten. Het subonderdeel voert aan dat het tweede scheidsgerecht op zichzelf de toepasselijkheid van de in art. 1059 Rv vervatte regeling van het leerstuk van het gezag van gewijsde heeft onderkend, maar heeft geoordeeld dat de toepassing van die regeling in de concrete omstandigheden van het onderhavige geval, in het bijzonder de wijze waarop de beslissing van het eerste scheidsgerecht moet worden uitgelegd, niet tot de conclusie leidt dat van gezag van gewijsde van die beslissing sprake is. Zelfs als met het hof zou moeten worden aangenomen dat dit oordeel van het tweede scheidsgerecht onjuist is, dan brengt dat nog niet mee dat sprake is van een sprekend geval waarin vernietiging van dat oordeel gerechtvaardigd is (en is voldaan aan de eis dat de schending van de opdracht van ernstige aard moet zijn). De partijen in de arbitrage en de rechter die over een vernietigingsvordering beslist, hebben dergelijke inhoudelijk foute oordelen van het scheidsgerecht te aanvaarden. Dat is de consequentie van de keuze van partijen voor arbitrage, aldus steeds het subonderdeel.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat het belang van een juiste toepassing van het gezag van gewijsde in een geval als het onderhavige niet zwaarwegend is, althans niet zo zwaarwegend dat het afdoet aan het gestelde in de subonderdelen 1.1-1.3.

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Als gezegd, staat niet ter discussie dat het hof – in het kader van de vraag of het tweede scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden – op zichzelf bevoegd en gehouden was om te beoordelen of het tweede scheidsgerecht de regel van gezag van gewijsde (op juiste wijze) heeft toegepast. Dat is het geval.81.Het gaat erom of het hof in dit geval niet te ver is gegaan, door bij de in dat kader benodigde uitleg van het vonnis van het eerste scheidsgerecht, te beoordelen of de uitleg die het tweede scheidsgerecht aan dat vonnis heeft gegeven, inhoudelijk juist is.

In dit verband wordt in het onderdeel het volgende, naar mijn mening verhelderende, onderscheid gemaakt in drie niveaus van schending van de opdracht:82.

- het eerste niveau: het scheidsgerecht heeft (de toepasselijkheid van) de regel niet onderkend;

- het tweede niveau: het scheidsgerecht heeft (de toepasselijkheid van) de regel onderkend, maar onjuist toegepast, bijvoorbeeld door een wettelijk begrip onjuist uit te leggen;

- het derde niveau: het scheidsgerecht heeft (de toepasselijkheid van) de regel onderkend en de regel juist uitgelegd, maar de feitelijke toepassing van die regel op het concrete geval door het scheidsgerecht leidt niet tot een juiste of begrijpelijke uitkomst.

Volgens Attero is een toetsing en vernietiging van een schending van de opdracht op het derde niveau, dus of de feitelijke toepassing van de regel op het concrete geval juist of begrijpelijk is, niet toegestaan. Of dat in alle gevallen opgaat, betwijfel ik. Het is echter wel precies op dit derde niveau dat de door de Hoge Raad (ook) in het kader van art. 1065 lid 1, onder c, Rv steeds benadrukte terughoudendheid een rol speelt (zie onder 4.10): áls het scheidsgerecht de juiste procedureregels heeft toegepast én die procedureregels op juiste wijze heeft uitgelegd, dan zal de rechter terughoudend moeten zijn met het oordeel dat het resultaat van de toepassing van die regels op het concrete geval niet juist of begrijpelijk is.

Dit uitgangspunt is helder geformuleerd in de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van de vraag of het scheidsgerecht de juiste beslissingsmaatstaf heeft gehanteerd: in een vernietigingsprocedure mag worden getoetst of het scheidsgerecht de juiste beslissingsmaatstaf heeft gehanteerd, maar niet op welke wijze en met welk resultaat dat is gebeurd (zie onder 4.11). M.i. is dit uitgangspunt door te trekken naar de onderhavige kwestie, waarin het gaat om de wijze waarop het scheidsgerecht de regel van gezag van gewijsde heeft toegepast. Ook in dit geval leidt een toetsing van de wijze waarop en met welk resultaat het scheidsgerecht die regel heeft toegepast er immers toe dat in feite sprake is van een verkapt hoger beroep. Dat is niet de bedoeling van een vernietigingsprocedure (zie onder 4.4 en 4.10).

Steun hiervoor is te vinden in de conclusie van A-G Wissink in de zaak BAe/Modsaf.83.In die zaak ging het om de vraag of het scheidsgerecht ten onrechte gezag van gewijsde had toegekend aan een eerder oordeel van zijn hand. Het vernietigingshof overwoog daarover, kort samengevat, dat zelfs als veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat die beslissing van het scheidsgerecht niet juist was, dat niet meebrengt dat het arbitrale vonnis moet worden vernietigd. Het hof vervolgt: ‘Het oordeel van arbiters om aan de beslissing in PFA2 betreffende verjaring/verval gezag van gewijsde toe te kennen is immers een inhoudelijk oordeel, ook al betreft het (deels) een procedureel punt, en deze civiele procedure is niet bedoeld om inhoudelijk onjuiste oordelen van een scheidsgerecht te herstellen.’84.

In cassatie wordt opgekomen tegen deze oordelen. A-G Wissink schrijft in zijn conclusie hierover het volgende (mijn onderstrepingen):85.

“5.11 Volgens onderdeel 3 miskent het hof dat het leerstuk van gezag van gewijsde wel procedureel van aard is, zodat het oordeel van het scheidsgerecht dat zijn eerdere beslissing gezag van gewijsde heeft, wel degelijk met een klacht over schending van de opdracht ter toetsing aan de overheidsrechter kan worden voorgelegd. (…).

5.12 Op zichzelf is het juist dat een klacht over miskenning door arbiters van het gezag van gewijsde van hun eerdere uitspraak aanleiding kan geven tot vernietiging van het arbitrale vonnis wegens schending van de opdracht. Ik verwijs naar de bij 3.21.2 genoemde zaak HR 24 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137 (IMS/Modsaf II) en de conclusie van A-G Wesseling-van Gent in die zaak. Die zaak betrof de vraag of arbiters hadden miskend dat zij in een PFA reeds met gezag van gewijsde hadden beslist op een bepaald punt (namelijk dat enkelvoudige rente moest worden vergoed), zodat zij daarop niet meer konden terugkomen in een FA (door te beslissen dat samengestelde rente moest worden vergoed). In die zaak was het PFA een gedeeltelijk eindvonnis, omdat in het dictum een deel van het gevorderde was afgedaan. Voorts was in die zaak duidelijk dat arbiters in hun FA waren afgeweken van hun PFA. De omvang van het gezag van gewijsde was in die zaak niet problematisch en vergde geen ingewikkeld inhoudelijk onderzoek.

5.13 Thans is aan de orde of arbiters hebben miskend dat zij nog niet met gezag van gewijsde hebben beslist over een eerder geschilpunt. In zoverre is sprake van een situatie die het spiegelbeeld is van de bij 5.12 bedoelde situatie. Maar overigens verschilt de situatie. Na de vraag of arbiters hebben miskend dat er nog geen gezag van gewijsde was, komt immers de vervolgvraag of nog slechts sprake was van een bindende eindbeslissing en dan – en daar gaat het BAe uiteindelijk om − de daarop weer volgende vraag of die beslissing niet heroverwogen had moeten worden omdat zij inhoudelijk onjuist is. Dat het alleen maar om een procedureel punt gaat, zoals het middel ook voor deze situatie lijkt te veronderstellen (vgl. de s.t. van mrs. Ynzonides en Meijer nrs. 29-30), is daarom moeilijk vol te houden.

Deze situatie plaatst de vernietigingsrechter voor een dilemma. Hij kan wellicht constateren dat arbiters hebben miskend dat zij de ruimte hadden om hun eerdere beslissing inhoudelijk te heroverwegen, maar hij kan niet het arbitrale vonnis vernietigen op de grond dat arbiters de heroverweging inhoudelijk onjuist hebben uitgevoerd. Dat Uw Raad de mogelijkheid om van een bindende eindbeslissing terug te komen op de eisen van een goede procesorde baseert, leidt niet tot een andere conclusie omdat niet elke schending daarvan respectievelijk van een (daarop gebaseerde) rechtsregel of procedureregel, tot vernietiging leidt.

5.14 Mogelijk doelt het hof (mede) op het voorgaande met zijn overweging dat het “oordeel van arbiters om aan de beslissing in PFA2 betreffende verjaring/verval gezag van gewijsde toe te kennen” een inhoudelijk oordeel is dat (deels) een procedureel punt betreft.

5.15 Naar mijn mening doelt het hof met die overweging in ieder geval (ook) op het samenstel van oordelen dat in het onderhavige geval ten grondslag ligt aan de kwalificatie gezag van gewijsde.

Dat is niet alleen (i) het oordeel dat er in PFA2 al definitief is beslist op Issue 4. Indien alleen een dergelijk oordeel aan de orde zou zijn geweest, dan had het hof mogelijk het scheidgerecht kunnen corrigeren door te overwegen dat het heeft miskend dat PFA2, althans naar de maatstaven van het Nederlandse recht, slechts een bindende eindbeslissing inhield en dus ten tijde van het wijzen van PFA4 nog geen gezag van gewijsde had. Dit is het geval waarvan onderdeel 3 uitgaat.

De kwalificatie gezag van gewijsde berust in het onderhavige geval ook op (ii) het oordeel (a) dat ook partijen daarvan uitgaan en (b) nog slechts vragen om een verduidelijking van PFA2. Het inhoudelijke element, waarvan het hof rept, ziet daarmee ook op de lezing die het scheidsgerecht heeft gegeven aan het standpunt van partijen en aan zijn opdracht conform Issue 55. Daarmee was de in de vorige alinea geopperde route afgesneden. Dit laatste wordt miskend door onderdeel 3, dat moet falen.”

Het standpunt van A-G Wissink komt erop neer dat een beoordeling van de vraag of het scheidsgerecht (op juiste wijze) toepassing heeft gegeven aan het gezag van gewijsde, zijn grens vindt daar waar het gaat om de uitleg die het scheidsgerecht heeft gegeven aan zijn eerdere beslissing. Een beoordeling daarvan vraagt een inhoudelijke heroverweging, waarvoor de vernietigingsprocedure niet is bedoeld en wat strijdig is met de vereiste terughoudendheid.

De Hoge Raad ging in zijn arrest niet inhoudelijk op de kwestie in.86.

Steun kan ook worden ontleend aan de conclusie van A-G Langemeijer in de zaak Strukton/ING.87.In die zaak was vernietiging gevorderd van een arbitraal vonnis, onder meer wegens schending van de opdracht op de grond dat het appelscheidsgerecht, door een essentieel verweer ten onrechte als tardieve grief aan te merken, het grievenstelsel onjuist zou hebben toegepast. In het cassatieberoep werd onder meer geklaagd dat een onjuiste toepassing van het grievenstelsel een schending van de opdracht oplevert en dat het hof ten onrechte in het midden had gelaten of het appelscheidsgerecht het grievenstelsel juist had toegepast.88.De A-G acht deze klacht ongegrond (onder 2.15; mijn onderstrepingen):

“2.15 (…) Anders dan de hoofdaanneemster veronderstelt, heeft het hof niet miskend dat het passeren van een essentieel verweer door arbiters een grond voor vernietiging van het arbitrale vonnis kan opleveren (…). Het hof heeft geoordeeld dat in dit geval geen plaats is voor vernietiging van het arbitrale vonnis, gelet op de geboden terughoudendheid (rov. 3.5). Het hof kon tot dit oordeel komen zonder te onderzoeken of appelarbiters het betalingsverweer op goede gronden als een tardieve grief hebben aangemerkt. Het betrof hier een inhoudelijk geschilpunt (van procesrechtelijke aard) uit de arbitrale procedure, dat als zodanig niet ter beoordeling voorlag in de vernietigingsprocedure (vgl. rov. 3.9 en 3.11). Wel diende het hof te toetsen of aan de randvoorwaarden van art. 1065 lid 1 Rv was voldaan. Dienaangaande heeft het hof, voor zover hier van belang, overwogen (i) dat arbiters het grievenstelsel hebben toegepast, zodat op dit punt geen sprake is van een schending van de opdracht (rov. 3.7), (ii) dat arbiters hebben overwogen waarom zij aan het betalingsverweer voorbij zijn gegaan, zodat het vonnis op dit punt met redenen is omkleed (rov. 3.13) en (iii) dat arbiters het betalingsverweer hebben behandeld en op formele gronden hebben verworpen, zodat op dit punt geen sprake is van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor (rov. 3.15). Deze overwegingen zijn verweven met waarderingen van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk voor de lezer. De klachten stuiten hierop af.”

Ook A-G Langemeijer gaat er dus vanuit dat in de vernietigingsprocedure beoordeeld moet worden of de juiste regels zijn toegepast, maar níet of de toepassing van die regels op het concrete geval juist is. De vraag of arbiters terecht hebben aangenomen dat sprake is van een tardief verweer, kan dus volgens de A-G niet worden beoordeeld in de vernietigingsprocedure.89.

De Hoge Raad heeft het cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen.90.

Ook kan de […]-zaak nog worden vermeld.91.In het arbitrale vonnis waarvan vernietiging werd gevorderd, hadden de arbiters een bepaalde uitleg van een eerder door (destijds) het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba in die zaak gewezen vonnis tot uitgangspunt genomen. Het vernietigingshof (eveneens het Gemeenschappelijk Hof) achtte deze uitleg onjuist en vernietigde (onder meer) de arbitrale beslissingen waarbij die onjuiste uitleg tot uitgangspunt was genomen vanwege het ontbreken van de ‘wettelijk vereiste motivering’ althans omdat de arbiters hadden nagelaten te beslissen op een aan hun oordeel onderworpen geschilpunt. Een deel van de tegen dat oordeel gerichte cassatieklachten werd door A-G Huydecoper, na enkele algemene beschouwingen over de bij de beoordeling van de aan de orde zijnde vernietigingsgronden aan te leggen toetsingsmaatstaf, gegrond bevonden (onder 34):

“34 (…) Op de keper beschouwd komt de beoordeling, door het GHvJ, er op neer dat het college (…) een andere uitleg aan zijn eigen vonnis uit 1998 heeft gegeven dan arbiters hebben gedaan; en dat het GHvJ alle verdere oordelen die arbiters, voortbouwend op hun uitleg van het vonnis van 1998, hebben gegeven (…) (daarom) als gebrekkig aanmerkt, en (dus) als onvoldoende om als relevante beoordeling van dit geschilpunt te kunnen worden aanvaard. (…) Dat legt de ‘lat’ voor de rechterlijke toetsing volgens mij te hoog – men onderzoekt dan niet of het arbitrale vonnis op het betreffende punt een beslissing inhoudt, en of die aan de (minimum) motiveringseis beantwoordt, maar of men de betreffende beslissing inhoudelijk juist en voldoende draagkrachtig gemotiveerd vindt. Dat is, als het al niet de ‘volle’ toetsing oplevert die de wet op dit punt beoogt uit te sluiten, iets wat daar niet wezenlijk van valt te onderscheiden.”

De Hoge Raad oordeelde – na de uitgangspunten die gelden bij de beoordeling van een beroep op art. 1065 lid 1, onder d, Rv (‘het arbitraal vonnis is niet met redenen omkleed’) te hebben uiteengezet – dat tevergeefs werd geklaagd over de begrijpelijkheid van het ‘uitlegoordeel’ van het vernietigingshof en dat, nu de motivering van het scheidsgerecht geheel berustte op een uitgangspunt dat, naar het in cassatie tevergeefs bestreden oordeel van het vernietigingshof, iedere grond miste, terecht was geoordeeld dat de vereiste motivering ontbrak.

In zijn noot bij het arrest merkt Snijders op – m.i. terecht, nu de Hoge Raad tegen het uitlegoordeel van het vernietigingshof slechts een motiveringsklacht gericht zag – dat uit het arrest niet zonder meer kan worden afgeleid dat de uitleg van het scheidsgerecht in een vernietigingsprocedure volgens de Hoge Raad volledig mag worden overgedaan:92.

“(…). Of het wel juist is dat de Hoge Raad de scheidsrechtelijke uitleg van een eerdere uitspraak van de overheidsrechter volledig ‘over’ laat doen door de overheidsrechter in de procedure tot vernietiging van het arbitraal vonnis waarin die uitleg wordt gegeven, is een andere kwestie. Ik zou menen dat uitleg van rechterlijke uitspraken, ook al zijn het uitspraken in dezelfde zaak, aan arbiters niet minder vrij staat dan die van andere documenten, die van subjectieve rechten en die van het objectieve recht. Aspecten van openbare orde lenen zich op de voet van art. 1065 sub e voor toetsing door de vernietigingsrechter maar daarmee is dunkt mij ook alles gezegd (zo ook De Ly t.a.p.). Ik begrijp wel dat de handen van de overheidsrechter, die geconfronteerd wordt met een naar zijn opvatting onjuiste uitleg van zijn eigen uitspraak, jeuken, maar voor vernietiging laat zich in deze geen rechtsgrond aanwijzen. Zie ook A‑G Huydecoper onder 34. Men zou menen dat de Hoge Raad hier kennelijk anders over denkt. Ik acht het echter niet uitgesloten dat hij deze problematiek, gezien zijn terloopse behandeling ervan, niet welbewust onder ogen heeft gezien. (…).”

Op te merken is nog dat uit het arrest IMS/Modsaf I niet iets anders volgt. Weliswaar is in dat arrest overwogen dat de rechter (bij de beoordeling of de procedureregels zijn nageleefd) de toepasselijke procedureregels moet uitleggen en aan de hand van die uitleg moet onderzoeken of het scheidsgerecht de regels al dan niet juist heeft toegepast (zie ook onder 4.9), maar het cassatieberoep in die zaak (voor zover thans van belang) zag alleen op de juistheid en begrijpelijkheid van de overwegingen van het hof, kort gezegd, ‘dat het het oordeel van het scheidsgerecht en de daaraan gegeven motivering over art. 3(2)(b) van de ICC-rules onderschrijft’ en ‘dat het het oordeel van het scheidsgerecht onderschrijft dat geen sprake is van een nieuwe claim in de zin van art. 16 van de ICC-rules’, waarbij volgens het cassatiemiddel als uitgangspunt had te gelden dat het hof zich een eigen, zelfstandig oordeel had moeten vormen over de in dat kader aangevoerde stellingen. In deze context overwoog de Hoge Raad dat het hof kon volstaan met het oordeel dat het het oordeel van het scheidsgerecht onderschreef (rov. 3.3, slot; mijn onderstreping):93.

“In het licht van deze bepaling [art. 1065 lid 4 Rv; A-G] zal het allicht kunnen voorkomen dat in de arbitrale procedure aangevoerde, maar verworpen stellingen met betrekking tot de uitleg van procedureregels in het geding voor de burgerlijke rechter worden herhaald. Indien deze zich met de beslissing van het scheidsgerecht omtrent de aangevoerde stellingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering verenigt, zal hij kunnen volstaan met dat oordeel. De algemene klacht, die in de onderdelen op verscheidene plaatsen naar voren wordt gebracht, dat het Hof dit ten onrechte heeft gedaan en dat het een eigen oordeel had behoren te geven en niet had mogen volstaan met een verwijzing naar en een samenvatting van de overwegingen van arbiters, treft dan ook geen doel.”

Uit de hiervoor geciteerde overweging is niet in zijn algemeenheid af te leiden dat (steeds) als geklaagd wordt over een onjuiste toepassing van procedureregels door het scheidsgerecht, de rechter inhoudelijk moet beoordelen of het oordeel van het scheidsgerecht juist is – in die zin dat de rechter beoordeelt of het die beoordeling inhoudelijk onderschrijft. Dat dit niet uit deze overweging kan worden afgeleid, volgt al uit het feit dat het ging om de uitleg van de procedureregels, dus om een vraag op het hiervoor bedoelde tweede niveau (zie onder 5.15). Dat maakt het aannemelijk dat de onder 5.28 bedoelde overweging van de Hoge Raad tot strekking heeft dat de rechter slechts mag beoordelen of het scheidsgerecht de procedureregels overeenkomstig de – volgens de rechter juiste – uitleg van de regels heeft toegepast94.(en dus niet of het scheidsgerecht de regels met een juiste uitkomst op het concrete geval heeft toegepast, het onder 5.15 genoemde derde niveau).

Ten slotte nog een opmerking over het arrest IMS/Modsaf II.95.In de zaak die tot dat arrest heeft geleid was aan de orde of het scheidsgerecht in zijn eindvonnis (final award) het gezag van gewijsde van zijn (eerder in dezelfde procedure gewezen) partial final award (PFA) had miskend en aldus zijn opdracht had geschonden. Volgens het vernietigingshof was dat het geval, waarbij het hof zich baseerde op een eigen, inhoudelijke uitleg van het PFA.96.Dat oordeel week af van wat het scheidsgerecht daarover had geoordeeld, zo blijkt uit het arrest (rov. 3.2).

In het incidenteel cassatieberoep werd vervolgens onder meer aangevoerd:97.

“Het hof heeft miskend dat het niet aan hem is om te beoordelen of een beslissing in (het dictum van) de PFA gezag van gewijsde heeft, maar dat het in beginsel aan het scheidsgerecht zelf was in de FA te beslissen dat ten aanzien van de rente geen sprake was van een beslissing in (het dictum van) de PFA die gezag van gewijsde had. Vragen van uitleg van een gedeeltelijk arbitraal eindvonnis zijn – na een debat daarover tussen partijen zoals dat ook in het onderhavige geval heeft plaatsgevonden – aan het scheidsgerecht voorbehouden. Deze uitleg kan slechts aanleiding geven tot vernietiging – op de voet van art. 1065 lid 1 onder d Rv – indien de FA terzake zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld.”

A-G Wesseling-Van Gent achtte deze klacht ongegrond:98.

“3.8. (…). De tweede klacht van het subonderdeel betoogt

(a) dat het hof heeft miskend dat het in beginsel niet aan hem maar aan het scheidsgerecht zelf is om in de FA te beslissen of een beslissing in de PFA gezag van gewijsde heeft en

(b) dat vragen van uitleg over een gedeeltelijk eindvonnis alleen op de voet van art. 1065 lid 1 onder d Rv door de burgerlijk rechter kunnen worden getoetst.

3.9 (…). Algemeen wordt aangenomen dat een schending van de opdracht ook kan zijn gelegen in een handeling van het scheidsgerecht, bijvoorbeeld wanneer deze ten onrechte feiten of rechtsgronden aanvult of wanneer het overeengekomen procesregels of wettelijke arbitrageregels schendt. Art. 1059 lid 1 Rv over het gezag van gewijsde van een arbitraal vonnis is een dergelijke regel. Hetzelfde geldt voor art. 24 ICC-rules. Niet valt daarom in te zien waarom de schending van de opdracht niet gelegen zou kunnen zijn in een schending van het gezag van gewijsde, zoals het hof in rechtsoverweging 3.2 ook heeft uiteengezet.

3.10 Het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.16 is voorts feitelijk en niet onbegrijpelijk in het licht van de hiervoor aangehaalde § 299 en het dictum van de PFA.

De daartegen gerichte subonderdelen 1.3-1.7 die, als ik het goed zie, op hetzelfde, onjuiste, uitgangspunt berusten als subonderdeel 1.2, voldoen overigens niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.”

Omdat het scheidsgerecht wel onder ogen had gezien of sprake was van gezag van gewijsde van eerdere beslissingen uit de PFA,99.is geen sprake geweest van een beoordeling op het eerste niveau (vgl. onder 5.15). Uit het incidentele cassatieberoep of de conclusie kan echter niet duidelijk worden opgemaakt of het hier ging om de vraag of de regel van gezag van gewijsde op juiste wijze is uitgelegd (beoordeling op het tweede niveau), of dat het gaat om de vraag of het scheidsgerecht die regel in het concrete geval inhoudelijk op de juiste wijze heeft toegepast (beoordeling op het derde niveau). Uit de overwegingen van het vernietigingshof in rov. 3.12-3.13 zou wellicht kunnen worden afgeleid dat het ging om een vraag op het tweede niveau (zie met name de verwijzing naar overweging 2.17 van het eindvonnis van het scheidsgerecht). In dat geval zou de wijze waarop het hof getoetst heeft inderdaad correct zijn.

De Hoge Raad heeft het incidentele cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.100.

De conclusie uit het voorgaande is dat áls het scheidsgerecht onder ogen heeft gezien dat de regel van gezag van gewijsde moet worden toegepast (omdat een partij zich daarop heeft beroepen) én het scheidsgerecht die regel op juiste wijze heeft uitgelegd, het in beginsel niet aan de vernietigingsrechter is om inhoudelijk te beoordelen of de uitleg die het scheidsgerecht in dat kader heeft gegeven aan de eerdere beslissingen waarop het beroep op de regel van gezag van gewijsde ziet, juist en/of begrijpelijk is. Daarmee begeeft de rechter zich in feite in een herbeoordeling van het arbitraal vonnis en doet het over wat het scheidsgerecht al heeft gedaan, namelijk de eerdere beslissingen uitleggen in het kader van de vraag of daaraan gezag van gewijsde toekomt. Dat staat op gespannen voet met de notie dat de vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als verkapt hoger beroep en dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij het ingrijpen in arbitrale beslissingen (ingrijpen mag alleen in ‘sprekende gevallen’) (zie onder 4.4).

Het voorgaande is alleen anders als het scheidsgerecht geen enkele motivering heeft gegeven voor de wijze waarop toepassing is gegeven aan de regel van gezag van gewijsde in het concrete geval. Hetzelfde geldt voor het daaraan gelijk te stellen geval, waarin weliswaar een motivering is gegeven, maar daarin enige steekhoudende verklaring voor de gegeven uitleg niet valt te onderkennen (vgl. de onder 4.7 en in noot 39 genoemde rechtspraak van de Hoge Raad over de in art. 1065 lid 1, onder d, Rv opgenomen vernietigingsgrond dat het arbitrale vonnis niet met redenen is omkleed).

Of een toepassings- of uitlegoordeel ‘onmiskenbaar onjuist is’, is niet de juiste maatstaf bij de beoordeling van de vraag of een scheidsgerecht zich aan zijn opdracht heeft gehouden. De overweging van het hof dat ‘als die uitleg onmiskenbaar onjuist is en het geschilpunt in het concrete geval van substantiële betekenis is, dan is sprake van een sprekend geval waarin vernietiging van de beslissing van het tweede scheidsgerecht gerechtvaardigd is vanwege het zwaarwegende belang van een juiste toepassing van het gezag van gewijsde’ (rov. 5.9) is dan ook niet juist. In rov. 5.30 herhaalt het hof deze onjuiste maatstaf van ‘onmiskenbaar onjuist zijn’, waaraan het nog toevoegt dat de beslissing van het tweede scheidsgerecht ‘niet te begrijpen’ is. Ook ‘begrijpelijkheid’ van het toepassingsoordeel is echter niet de juiste maatstaf.

Hiermee slagen de subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.3.

Vanwege het slagen van de vorige subonderdelen behoeft subonderdeel 1.4 geen afzonderlijke bespreking meer. Voor zover het hof met zijn oordeel in rov. 5.9 ‘dat het belang van een juiste toepassing van het gezag van gewijsde (art. 1059 Rv) zwaarwegend is’ zou hebben bedoeld dat op grond daarvan bij de beoordeling van een beroep op art. 1065 lid 1, onder c, Rv afgeweken kan worden van het uitgangspunt dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij de beoordeling van een vernietigingsvordering (zie onder 4.4 en 4.10), slaagt ook dit subonderdeel.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 bestaat uit vier subonderdelen. Het onderdeel ziet op rov. 5.30-5.32, waarin het hof – voor zover van belang – het volgende heeft overwogen (onderstrepingen en cursiveringen overgenomen):

“5.30. Naar het oordeel van het hof is het standpunt van het tweede scheidsgerecht dat deze overweging geen beslissing bevat over de juiste uitleg van artikel III lid 1 Tarievenmodel onmiskenbaar onjuist. Niet alleen duidt de tekst van de overweging op zich genomen daar al niet (althans niet duidelijk) op, maar als deze overweging wordt geplaatst tegen de achtergrond van het debat tussen partijen, tegen welke achtergrond het eerste scheidgerecht zijn vonnis heeft gewezen, dan is de uitleg die het tweede scheidsgerecht aan deze overweging heeft gegeven niet te begrijpen. Dit wordt als volgt toegelicht.

5.31. De zinsnede “gesteld noch gebleken” in de hiervoor bij 5.17 geciteerde overweging houdt niet in – anders dan het tweede scheidsgerecht wellicht meende – dat het eerste scheidsgerecht geen beslissing heeft genomen over wat de juiste uitleg is van artikel III lid 1 Tarievenmodel. Het hof is van oordeel dat in deze overweging wel een beslissing over de juiste uitleg besloten ligt, te weten dat de uitleg van de Gewesten en Gemeenten juist is. Dat strookt met de tekst van het vonnis die spreekt van “per 1 januari 2000 bestaande contractsverplichtingen” en “als bedoeld in artikel III lid 1 Tarievenmodel”, wat erop duidt dat voor een bepaalde uitleg van dat artikel is gekozen. Uit het feit dat het eerste scheidsgerecht ervan uit gaat dat Attero geen per 1 januari 2000 bestaande contractsverplichtingen had als bedoeld in artikel III lid 1 Tarievenmodel omdat dat “gesteld noch gebleken” is, volgt dat het scheidsgerecht onder “per 1 januari 2000 bestaande contractsverplichtingen” verstaat “op 1 januari 2000 bestaande contractsverplichtingen”. Want ten aanzien van na 1 januari 2000 bestaande contractsverplichtingen had Attero juist wél gesteld dat zij die had, en dat er als gevolg van die verplichtingen voor de periode 2011-2014 geen beschikbaar (Zuid-Nederlands) afval was (…).

5.32. Dat het vonnis van het eerste scheidsgerecht wel een beslissing bevat over de uitleg van artikel III Tarievenmodel, en dat dit de uitleg van de Gewesten en Gemeenten is, komt ook overeen met het arrest van dit hof van 27 juni 2017 dat is gewezen in de eerste vernietigingsprocedure. (…). Hierover wordt in het arrest (bij nr. 15) overwogen dat de passages uit de processtukken waarop Attero zich beroept alle betrekking hebben op perioden na 2000 en dat in de door Attero aangevochten overweging van het vonnis [rov. 5.19; A-G] besloten ligt dat het scheidsgerecht van oordeel was dat 1 januari 2000 de peildatum was die moest worden gehanteerd bij de beoordeling of het afval beschikbaar was (waarna wordt geoordeeld dat geen sprake is van een ondeugdelijke motivering).”

Subonderdeel 2.1 houdt in dat de klachten van onderdeel 1 ook de oordelen in rov. 5.30-5.32 (en de conclusie in rov. 5.33 die daarop voortbouwt) aantasten, omdat het hof met deze oordelen voortbouwt op zijn onjuiste oordelen in rov. 5.9, 5.11 en 5.24 over de in een geval als het onderhavige te hanteren toetsingsmaatstaf en de vereiste (mate van) terughoudendheid die de rechter in een geval als het onderhavige moet betrachten.

Subonderdeel 2.2 komt op tegen de overweging van het hof in rov. 5.31 dat de tekst van rov. 5.19 van het vonnis in Arbitrage I ‘die spreekt van “per 1 januari 2000 bestaande contractsverplichtingen” en “als bedoeld in artikel III lid 1 Tarievenmodel”, (…) erop duidt dat voor een bepaalde uitleg van dat artikel is gekozen’ (onderstrepingen overgenomen). Volgens het subonderdeel is onbegrijpelijk dat deze tekst op een keuze voor een bepaalde uitleg duidt, zoals het hof overweegt, omdat de door het hof onderstreepte zinsneden letterlijk zijn ontleend aan de bewoordingen van art. III lid 1 Tarievenmodel en nu juist in geschil is hoe die bewoordingen zijn bedoeld en moeten worden uitgelegd.101.Het subonderdeel vervolgt dat ook het oordeel van het hof in rov. 5.30 dat, samengevat, de tekst van rov. 5.19 van het vonnis in Arbitrage I op zich genomen er niet (althans niet duidelijk) op duidt dat die rechtsoverweging geen beslissing bevat over de juiste uitleg van art. III lid 1 Tarievenmodel, onbegrijpelijk is, omdat dit oordeel wordt toegelicht met de bestreden overweging in rov. 5.31.

Subonderdeel 2.3 keert zich tegen rov. 5.32 met de klacht dat het hof geen, althans geen doorslaggevend gewicht mocht toekennen aan rov. 15 van het in de eerste vernietigingsprocedure gewezen arrest, gegeven het vaststaande (want in de onderhavige vernietigingsprocedure niet aangevochten) oordeel in het tweede tussenvonnis in Arbitrage II dat aan rov. 15 van dat arrest geen gezag van gewijsde toekomt.102.

Subonderdeel 2.4 voert aan dat het hof door aan zijn in rov. 5.30 vervatte oordeel ten grondslag te leggen dat in rov. 5.19 van het vonnis in Arbitrage I wel een beslissing over de juiste uitleg van art. III lid 1 Tarievenmodel ‘besloten ligt’ (rov. 5.31), heeft miskend dat hieruit (nog) niet volgt dat het andersluidende (expliciete) standpunt van het tweede scheidsgerecht onmiskenbaar onjuist is en/of niet te begrijpen is. Ook in dit opzicht heeft het hof een onvoldoende terughoudende maatstaf aangelegd en/of niet de vereiste terughoudendheid betracht. In ieder geval is de door het hof gemaakte gevolgtrekking zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, aldus steeds het subonderdeel. Hetzelfde geldt volgens het subonderdeel voor de overweging van het hof aan het slot van rov. 5.32, dat in rov. 15 van het arrest in de eerste vernietigingsprocedure is overwogen dat in rov. 5.19 van het vonnis in Arbitrage I ‘besloten ligt’ dat het scheidsgerecht van oordeel was dat 1 januari 2000 de peildatum was die moest worden gehanteerd bij de beoordeling of het afval beschikbaar was.

Voor deze klachten geldt het volgende.

De klacht van subonderdeel 2.1 slaagt. De door subonderdeel 2.1 bestreden oordelen kunnen niet in stand blijven voor zover het hof deze heeft gegeven met toepassing van de door onderdeel 1 met succes bestreden toetsingsmaatstaf.

Bij deze stand van zaken kunnen de subonderdelen 2.2-2.4 onbesproken blijven. Volledigheidshalve merk ik daarover toch nog het volgende op.

Het oordeel van het tweede scheidsgerecht dat in rov. 5.19 van het vonnis van het eerste scheidsgerecht geen inhoudelijk oordeel is neergelegd over de centrale vraag hoe de slotzin van art. III lid 1 Tarievenmodel moet worden verstaan, meer in het bijzonder hoe de woorden ‘per 1 januari 2000’ moeten worden verstaan,103.is – zo blijkt uit de overwegingen 16-18 van het tweede tussenvonnis in Arbitrage II van 28 maart 2018 (zie onder 2.16) – gebaseerd op het feit dat de bewuste rov. 5.19 inhoudt dat ‘gesteld noch gebleken is dat Attero (…) per 1 januari 2000 bestaande contractsverplichtingen had als bedoeld in artikel III, lid 1, laatste volzin van het Tarievenmodel (…).’ Het tweede scheidsgerecht leidt uit deze overweging af dat aan het oordeel van het eerste scheidsgerecht ten grondslag ligt dat door Attero geen (toereikende) stellingen zijn ingenomen met de strekking dat sprake was van ‘per 1 januari 2000 bestaande contractsverplichtingen’. In het licht van de in het tweede tussenvonnis genoemde rechtspraak van de Hoge Raad (rov. 16) en conclusie van A-G Wesseling-Van Gent (rov. 17) over de regel van gezag van gewijsde (zie onder 2.16), is daarom door het tweede scheidsgerecht aangenomen dat het eerste scheidsgerecht geen inhoudelijke beslissing heeft genomen over de juiste uitleg van art. III lid 1, slotzin, Tarievenmodel.

Gelet op de tekst van de bewuste rov. 5.19 van het vonnis van het eerste scheidsgerecht, zie ik niet dat, en waarom, het oordeel van het tweede scheidsgerecht als vervat in rov. 14-18 van zijn tweede tussenvonnis onjuist zou zijn, laat staan dat dat oordeel ‘onmiskenbaar’ onjuist zou zijn, zoals het hof overweegt in rov. 5.30. In de bewuste rov. 5.19 is hoe dan ook niet expliciet overwogen wat het eerste scheidsgerecht verstaat onder ‘per 1 januari 2000’. Het moge zo zijn dat partijen in de tussen hen gewisselde processtukken in Arbitrage I gedebatteerd hebben over de vraag of sprake is geweest van ‘beschikbaar afval’ in de zin van art. III lid 1 Tarievenmodel, en meer in het bijzonder over de uitleg van de woorden ‘per 1 januari 2000’ (het hof heeft dit debat kort samengevat in rov. 5.27 van zijn arrest); in het vonnis van het eerste scheidsgerecht is deze samenvatting van partijstandpunten niet opgenomen. Dat betekent dat ook niet vast te stellen is of het eerste scheidsgerecht de inhoudelijke merites van de wederzijdse standpunten in het debat over art. III lid 1 Tarievenmodel heeft onderkend, laat staan dat daaruit blijkt hoe het scheidsgerecht die standpunten heeft gewogen en beoordeeld. Sowieso blinkt het vonnis van het eerste scheidsgerecht niet uit in leesbaarheid en begrijpelijkheid. Wellicht kan de bewuste rov. 5.19 zo worden begrepen dat daarin impliciet besloten ligt dat het scheidsgerecht ervan uitgaat dat ‘per 1 januari 2000’ betekent ‘op de peildatum 1 januari 2000’. Dat is de uitleg van het hof.104.Maar het is ook te verdedigen dat het eerste scheidsgerecht onvoldoende heeft onderkend dat de stellingen van Attero inhielden dat ‘per 1 januari 2000’ betekent ‘met ingang van 1 januari 2000’ (zie onder 2.3). De overweging dat ‘gesteld noch gebleken is dat Attero (…) per 1 januari 2000 bestaande contractsverplichtingen had als bedoeld in artikel III, lid 1, laatste volzin van het Tarievenmodel (…)’, is dan het gevolg van het feit dat het eerste scheidsgerecht niet onder ogen heeft gezien dat Attero wél gesteld had dat zij ‘per 1 januari 2000’ bestaande contractsverplichtingen had, omdat volgens haar de bepaling zo moet worden uitgelegd dat het gaat om contractsverplichtingen met ingang van 1 januari 2000. Dit is de uitleg die het tweede scheidsgerecht heeft gegeven aan rov. 5.19 van het eerste arbitrale vonnis.

Het voorgaande komt erop neer dat het oordeel van het hof dat de uitleg die het tweede scheidsgerecht heeft gegeven aan rov. 5.19 van het vonnis in Arbitrage I ‘onmiskenbaar onjuist is’, niet te begrijpen valt, ook niet wanneer daarbij het partijdebat in Arbitrage I wordt betrokken (nog los van het feit dat een onjuiste beoordelingsmaatstaf is gehanteerd, zie onderdeel 1).

In zoverre slagen ook de klachten uit de subonderdelen 2.2 en 2.4.

De conclusie is dat de klachten van de subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.4 eveneens slagen.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 5.36. Daarin verwerpt het hof het betoog van Attero dat de Gewesten en Gemeenten niet conform het vierde lid van art. 1065 Rv (het hof spreekt abusievelijk van art. 1064 Rv105.) bezwaar hebben gemaakt:

“5.36 (…). Het argument van Attero dat de Gewesten en Gemeenten hebben nagelaten om conform artikel 1064 lid 4 Rv bezwaar te maken bij het scheidsgerecht over de schending van de opdracht faalt. Zij hebben duidelijk en onderbouwd bezwaar gemaakt tegen de schending van het gezag van gewijsde. Dat de Gewesten en Gemeenten daar toen wellicht niet het etiket “schending van de opdracht” op hebben geplakt is niet relevant: inhoudelijk hebben zij duidelijk aangekaart waar het om ging en dat is voldoende.”

Geklaagd wordt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over het bepaalde in art. 1065 lid 4, tweede volzin, Rv jo. art. 1048a Rv. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat art. 1065 lid 4, tweede volzin, Rv zo moet worden uitgelegd, dat vernietiging op grond van art. 1065 lid 1, onder c, Rv slechts mogelijk is indien in de arbitrale procedure al is aangevoerd dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden en dat niet voldoende is dat de partij die vernietiging vordert wegens strijdigheid met de opdracht in het arbitraal geding (slechts) duidelijk en onderbouwd bezwaar heeft gemaakt tegen de schending van het gezag van gewijsde.106.

Ter onderbouwing van dit betoog haalt Attero in haar schriftelijke toelichting (onder 2.61-2.62) een tweetal overwegingen van de Hoge Raad107.en een passage uit de wetsgeschiedenis108.aan, die alle drie (in iets wisselende bewoordingen) de zinsnede bevatten dat de partij die vernietiging vordert op de voet van art. 1065 lid 1, onder c, Rv, zich in het arbitraal geding erop moet beroepen dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield (cursivering conform de schriftelijke toelichting). Deze zinsnede maakt volgens Attero duidelijk ‘dat een partij kenbaar moet maken dat volgens hem sprake is van een schending van opdracht en dat omfloerste pogingen om het scheidsgerecht met inhoudelijke argumenten tot een ander oordeel te bewegen, zoals de Gewesten en Gemeenten hebben gedaan, daarvoor niet volstaan’. Attero voegt daaraan toe dat deze ‘meer stringente’ toepassing van art. 1065 lid 4, tweede volzin, Rv beter recht doet aan de strekking van die bepaling.109.

In rov. 5.36 overweegt het hof – in cassatie als zodanig onbestreden – dat de Gewesten en Gemeenten bij het tweede scheidsgerecht ‘duidelijk en onderbouwd bezwaar [hebben] gemaakt tegen de schending van het gezag van gewijsde’. De Gewesten en Gemeenten hebben in dat kader in hun processtukken in Arbitrage II echter niet, zo voeg ik toe (het hof laat dit punt in rov. 5.36 in het midden), met zoveel woorden aangevoerd dat het tweede scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden. Ik verwijs kortheidshalve naar de weergave van het betoog van de Gewesten en Gemeenten onder punt 2.15 van deze conclusie.110.Dat was naar het oordeel van het hof echter niet nodig: volgens het hof volstaat in het kader van art. 1065 lid 4, tweede volzin, Rv dat de Gewesten en Gemeenten ‘inhoudelijk [duidelijk] hebben (…) aangekaart waar het om ging’.

Dit oordeel wordt m.i. tevergeefs bestreden door onderdeel 3. Art. 1065 lid 4, tweede volzin, Rv strekt ertoe zoveel mogelijk te voorkomen dat een arbitraal vonnis moet worden vernietigd op de grond dat het scheidsgerecht met schending van zijn opdracht uitspraak heeft gedaan (zie onder 4.15). Tegen die achtergrond is het voldoende dat de Gewesten en Gemeenten het bezwaar waarop hun vernietigingsberoep ex art. 1065 lid 1, onder c, Rv is gestoeld (schending van het gezag van gewijsde) – naar in cassatie als onbestreden vaststaat – in de arbitrageprocedure ‘duidelijk en onderbouwd’ aan de orde hebben gesteld. Daarmee is het doel van de bepaling, dat wordt voorkomen dat het scheidsgerecht met schending van zijn opdracht uitspraak doet, bereikt.111.Het scheidsgerecht is dan immers de mogelijkheid tot herstel, indien (volgens het scheidsgerecht) aangewezen, geboden.112.Het bestreden oordeel is in lijn met de strekking van art. 1065 lid 4, tweede volzin, Rv en geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 3 kan niet slagen.

Door het slagen van de subonderdelen 1.1, 1.2, 1.3 en 2.1 kan het bestreden arrest niet in stand blijven. De conclusie strekt dan ook tot vernietiging en verwijzing.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G