4.4.3 De conclusie van A-G Mok

“3.3.1 Onderdeel 1 van het middel bevat een rechtsklacht. Volgens het onderdeel kan een gedraging van een bestuurder slechts grond zijn ‘voor een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW’ (deze tekst is een interpretatie van de wetsbepaling) indien:

3.3.2.1 Voor de vraag wat moet worden verstaan onder ‘(on)behoorlijke ver-vulling van de hem opgedragen taak’ kan men te rade gaan bij de parlementaire geschiedenis van art. 2:138/248 BW, de ‘derde misbruikwet’. Blijkens de memorie van toelichting bij het ontwerp van die wet is daarbij aansluiting gezocht aan art. 2:8 BW (oud). In art. 8 is volgens deze m.v.t. het grondbeginsel van de bestuurdersaansprakelijkheid geformuleerd ‘als een gehoudenheid van het bestuur tegenover de rechtspersoon ‘tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak’. Er zou geen reden zijn om wat de rechtsgrond van die aansprakelijkheid betreft onderscheid te maken tussen situaties in en buiten faillissement.

3.3.2.2 De in art. 2:9 BW geregelde aansprakelijkheid jegens de vennootschap staat voorop en gaat ook verder dan de aansprakelijkheid jegens de schuldeisers, geregeld in art. 2:138, in die zin dat de aansprakelijkheid jegens de schuldeisers eerst ontstaat na faillissement. Over de uitleg van het begrip onbehoorlijk bestuur leert de parlementaire geschiedenis van deze wet ons:

‘De vraag of er van onbehoorlijk bestuur sprake is moet (dan ook) worden beantwoord naar het moment [het peilmoment, toev. auteur] waarop de desbetreffende bestuurshandelingen werden verricht. Getoetst moet worden of de desbetreffende bestuurshandelingen (of nalatigheden) op dat moment als onbehoorlijk moeten worden beschouwd. Bij de benadering van deze vraag moet de rechter uiteraard steeds rekening houden met alle omstandigheden van het geval en tot een redelijk en billijk oordeel komen. Van de rechter kan echter niet worden gevraagd dat hij op de stoel van de ondernemer plaats neemt. Daarnaast moet worden bedacht dat de grens tussen onbehoorlijk bestuur en bestuur dat weliswaar nadelig voor de vennootschap en haar schuldeisers is uitgepakt, doch dat niet als onbehoorlijk bestuur mag worden aangemerkt, niet steeds even gemakkelijk is te trekken. Er is dus als het ware een ‘grijze zone’. De erkenning van dit feit mag er echter niet toe leiden dat de toetsing vervlakt en dat alleen in gevallen van uitzonderlijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijkheid van de bestuurders wordt aangenomen. (…) In de term ‘onbehoorlijk’ moet vooral het element van ‘verwijtbaarheid’ worden gelezen. (…) Bij onbehoorlijk bestuur gaat het om gedragingen die als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kunnen worden aangemerkt, (…) en is niet bedoeld de bestuurders een verwijt te maken van fouten, misrekeningen of achteraf beschouwd onjuiste beoordelingen van feiten en omstandigheden die voor het bepalen van het bestuursbeleid van belang zijn. Voor onbehoorlijke taakvervulling is méér nodig, in het bijzonder dat onverantwoordelijk is gehandeld met de wetenschap– objectief te bepalen – dat de schuldeisers daarvan de dupe zouden kunnen worden. Een zodanige taakvervulling is gelijk te stellen met misbruik. (…). Evenwel is er aanleiding om door toevoeging van het woord ‘kennelijk’ volstrekt duidelijk te maken dat het onbehoorlijke karakter van het handelen of nalaten van het bestuur buiten kijf moet staan en dat er in geval van twijfel (de ‘grijze zone’) geen aansprakelijkheid ontstaat.’

3.3.2.3 De literatuur ter zake is in sterke mate op de geciteerde m.v.a. gebaseerd. Zo schrijven Sanders/Westbroek c.s. dat voor aansprakelijkheid op grond van art. 9 vereist is ‘dat regelmatig foutieve beslissingen worden genomen, zodat het bestuur kennelijk incompetent en/of te kwader trouw is.

Maeijer geeft voorbeelden van mogelijk kennelijk onbehoorlijk bestuur; onder meer: het nemen van beslissingen met vergaande financiële consequenties zonder behoorlijke voorbereiding en het nalaten van onderzoek naar de kredietwaardigheid van contractpartners met wie men belangrijke zaken doet.

3.3.2.4 Slagter noemt als taken van een goed bestuurder:

3.3.2.5 Van Schilfgaarde meent dat de formulering van art. 2:9 wijst op een ‘inspanningsverbintenis’: ‘de bestuurders moeten zich inzetten voor een behoorlijke uitoefening van hun taak, tot een bepaald resultaat zijn zij niet gebonden. Hetzelfde geldt voor art. (7A:)1639 BW, waarin wordt gezegd dat de arbeider verplicht is de arbeid ‘naar beste vermogen’ te verrichten. In zoverre is er nog verschil dat de woorden ‘naar beste vermogen’ anders dan ‘naar behoren’, op een subjectief criterium duiden. Toch is het niet aannemelijk dat men voor de taakvervulling van de directeur- arbeider een ander criterium zou moeten aanleggen dan voor andere arbeiders’.’

In het arrest-Debrot heeft de Hoge Raad beslist dat een werknemer voor door hem bij de vervulling van zijn dienstverband aan de werkgever toegebrachte schade eerst dan aansprakelijk zou zijn indien hem ter zake, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, een ernstig verwijt valt te maken. In een latere uitspraak heeft de HR het begrip ‘grove schuld’, zoals voorkomend in art. 7A:1638x BW nader uitgewerkt. Hieronder heeft hij verstaan: ‘opzet of bewuste roekeloosheid’. Bij de parlementaire behandeling van het ontwerp van de derde misbruikwet heeft de regering erop gewezen dat in de oude artikelen werd gesproken van ‘grove schuld’ en ‘grove nalatigheid’. De term ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ vormt een minder strenge toetssteen dan de oude begrippen.

3.3.3 Samenvattend zou ik willen stellen dat er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling door bestuurders, indien dezen onverantwoordelijk hebben gehandeld met de – objectief te bepalen – wetenschap dat de vennootschap daarvan de dupe zou kunnen worden. Dat maakt, naar ik zou menen, geen significant verschil met de in het middel (zie hiervóór,§ 3.3.1.) voorkomende voorwaarde a. Van veel belang is dat niet, omdat uit het middel niet is af te leiden dat het meent dat het hof die voorwaarde heeft miskend. De klacht is dat het hof voorwaarde b heeft miskend. Het is wel denkbaar dat één van de relevante omstandigheden is dat geen alter-natieven voor een bepaalde gedraging van het bestuur voorhanden waren. Dat is in de onderhavige zaak echter niet vastgesteld en ook niet als zodanig gesteld. Een algemene eis dat de rechter de aan de bestuurders verweten gedragingen moet afwegen tegen aanwezige alternatieven, gaat m.i. echter te ver. Noch uit de parlementaire geschiedenis van de derde misbruikwet, noch uit de literatuur is af te leiden dat zulk een eis wordt gesteld. Deze zou de rechter ook te zeer op de stoel van de bestuurders plaatsen.” (onderstreping toegevoegd)