1.2.2 Schadevaststelling, schadebegroting en schatting

Bij het vaststellen van de (omvang van de) te vergoeden schade staat als beginsel voorop, dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand dient te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis achterwege was gebleven.1 Dit heeft in de eerste plaats betekenis voor het schadebegrip.2 Het impliceert namelijk dat bij het vaststellen van de schade twee situaties – men zou ook kunnen zeggen: twee vermogensposities – met elkaar moeten worden vergeleken: enerzijds de feitelijke vermogenspositie van de benadeelde zoals die is nadat de schadeveroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgevonden, anderzijds de hypothetische vermogenspositie van de benadeelde zoals die zou zijn geweest wanneer deze gebeurtenis achterwege zou zijn gebleven.3 Door vervolgens het verschil te nemen tussen beide vermogensposities, verkrijgt men het bedrag van de feitelijk geleden schade. Bij het voorgaande is nog van belang dat de feitelijke en de hypothetische situatie niet op een willekeurig tijdstip met elkaar worden vergeleken, maar op een zorgvuldig gekozen tijdstip, ook wel genoemd ‘peildatum’.4 De keuze van de peildatum is daarmee mede bepalend voor (de omvang van) het vast te stellen schadebedrag. In hoofdstuk 5 zal ik ingaan op de vraag wat de juiste (of wellicht beter gezegd: wenselijke) peildatumkeuze is voor het vaststellen van de koersschade in misleidingszaken.5

De verplichting om de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand te brengen waarin hij zou hebben verkeerd als de schadeveroorzakende gebeurtenis achterwege was gebleven, brengt daarnaast met zich dat de benadeelde in beginsel aanspraak kan maken op volledige vergoeding van de werkelijk door hem geleden schade (in de literatuur wordt in dit verband ook wel gesproken van het ‘beginsel van volledige vergoeding’).6 Dit betekent onder meer dat bij het vaststellen van de rechtens vergoedbare schade in principe geen rekening wordt gehouden met aan de schade vreemde elementen, zoals de financiële draagkracht van partijen of de beschikbaarheid van een verzekering bij (één van) de partijen.7 Hoewel het beginsel van volledige vergoeding niet als zodanig in de wet wordt geëxpliciteerd, kan het wel uit (het stelsel van) de wet worden afgeleid. Het gaat daarbij zowel om bepalingen die de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding bevatten, als om bepalingen uit afdeling 6.1.10 BW.8

Algemeen is aanvaard dat de rechter bij het vaststellen (en begroten) van de schade de nodige vrijheid heeft.9 Deze vrijheid vindt haar grondslag in art. 6:97 BW, waarin is bepaald dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet worden vastgesteld, dan wordt zij geschat, aldus vervolgt art. 6:97 BW. Hierbij moet worden aangetekend dat art. 6:97 BW de rechter niet alleen een grote mate van vrijheid geeft bij het vaststellen van de hoogte van de schade, maar ook bij de voorafgaande vragen of de schade nauwkeurig kan worden vastgesteld en welke maatstaven bij het vaststellen van de schade moeten worden gehanteerd.10 In dit verband wordt in de doctrine ook wel aangenomen dat de rechter bij het vaststellen van de schade in zoverre niet gebonden is aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast.11 Verder brengt de rechterlijke vrijheid van art. 6:97 BW volgens vaste rechtspraak mee dat voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding in beginsel voldoende is dat feiten worden gesteld en komen vast te staan waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid.12 De rechter mag dan, mede in aanmerking genomen de aard van de schade, zonder nader bewijs aannemelijk achten dat ook in het te beoordelen geval schade is geleden en de omvang hiervan vervolgens schatten.13 Dit betekent onder meer dat de rechter niet gehouden is een partij toe te laten tot een bewijsaanbod met betrekking tot de omvang van de schade en evenmin gehouden is uitdrukkelijk te beslissen omtrent een daarop betrekking hebbend bewijsaanbod.14

Het is van belang te benadrukken dat de (in de doctrine veronderstelde) regel dat de rechter bij het vaststellen van de schade niet gebonden is aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast er niet aan afdoet, dat de rechter – indien hem dat geraden voorkomt – deze regels uiteraard wel ‘gewoon’ mág toepassen en hier in de praktijk meestal ook aansluiting bij pleegt te zoeken.15^, 16 Ook doet deze (veronderstelde) regel er niet aan af, dat het in beginsel aan de benadeelde is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij als gevolg van de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis schade heeft geleden, en dat de benadeelde (de omvang van) zijn vordering tot schadevergoeding zo goed mogelijk met feiten dient te staven.17 In het arrest X tegen Axa van 5 juni 2009, waarin een slachtoffer van een verkeersongeval arbeidsongeschikt was geraakt en hij vergoeding vorderde van de door hem geleden arbeidsvermogensschade, oordeelde de Hoge Raad in dit verband als volgt:18

En in het bekende World Online-arrest oordeelde de Hoge Raad over het bewijs van (het bestaan en de omvang van de) schade bij prospectusaansprakelijkheid als volgt:19

Een ander uitvloeisel van de rechterlijke vrijheid ex art. 6:97 BW is dat (volgens vaste rechtspraak geldt dat) de wijze van schadebegroting sterk met de feiten is verweven en deze in zoverre in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.21 Aan de motivering van de schadebegroting worden dan ook geen strenge eisen gesteld.22

In de praktijk komt het nogal eens voor dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Zoals ik al opmerkte, heeft de rechter op grond van art. 6:97 BW (tweede volzin) in dat geval de mogelijkheid de omvang van de schade te schatten.23 Hoewel deze bevoegdheid van de rechter om de schade te schatten in voorkomende gevallen de schadebegroting aanzienlijk kan vergemakkelijken, mag zij uiteraard geen afbreuk doen aan het beginsel dat de werkelijk geleden schade volledig dient te worden vergoed.24 Ook vrijwaart deze bevoegdheid niet tegen een toetsing in cassatie van de maatstaven die de rechter bij het vaststellen van de schade(vergoeding) hanteert.25 Bovendien geldt ook voor een schatting uiteraard het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging, dat de rechter zijn beslissing zodanig moet motiveren dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden – daaronder begrepen de hogere rechter – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.26 Verder wijs ik erop dat uit het World Online-arrest volgt dat de rechter ook in misleidingszaken onverkort de bevoegdheid heeft om de hoogte van de koersschade te schatten, indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.27

Het grondbeginsel van het schadevergoedingsrecht om de benadeelde zoveel mogelijk in de situatie te plaatsen waarin hij zou hebben verkeerd wanneer de normschending niet zo hebben plaatsgevonden, brengt mee dat in beginsel zoveel mogelijk rekening moet worden gehouden met de concrete omstandigheden waarin de benadeelde verkeert.28 Het vaststellen van de schade aan de hand van de concrete omstandigheden vormt dan ook het uitgangspunt in het schadevergoedingsrecht.29 In bepaalde gevallen is het niettemin aangewezen om bij de schadevaststelling van een of meer concrete omstandigheden te abstraheren.30 Men spreekt in dit verband ook wel van een ‘abstracte’ of ‘objectieve’ wijze van schadevaststelling.31^, 32 Waar concrete schadevaststelling dus inhoudt dat zoveel mogelijk rekening wordt gehouden met de bijzonderheden van het desbetreffende geval en met de subjectieve omstandigheden waarin de benadeelde zich bevindt, wordt in de literatuur wel opgemerkt dat het bij een abstracte wijze van schadevaststelling vooral gaat om de vraag hoe groot in het algemeen de te verwachten schade is van een benadeelde die in een gelijksoortige positie verkeert als de benadeelde in kwestie.33 Met (onder meer) Lindenbergh ben ik van mening dat deze interpretatie van de abstracte benadering nuancering behoeft.34 Of een bepaalde schade al dan niet abstract wordt vastgesteld, behelst mijns inziens niets anders dan het – in een concrete situatie – beantwoorden van de vraag of bij de schadevaststelling ten aanzien van een specifieke schadepost van een bepaalde omstandigheid mag worden geabstraheerd.35 In de kern gaat het hier dus steeds om de vraag welke factoren bij de schadevaststelling al dan niet in ogenschouw moeten worden genomen.36

In de opvatting van de wetgever biedt art. 6:97 BW de rechter mede de vrijheid om tot een abstracte wijze van schadevaststelling over te gaan.37 De vraag in welke (categorieën van) gevallen zo’n abstracte schadebegroting op haar plaats is, wenste de wetgever echter in algemene zin niet te beantwoorden.38 Het beantwoorden van deze vraag heeft hij expliciet aan de rechter overgelaten.39 Wel heeft de wetgever ervoor gekozen voor een beperkt aantal gevallen een (min of meer) abstracte wijze van schadevaststelling voor te schrijven.40 De bekendste voorbeelden hiervan zijn de wettelijke normering van de schade wegens vertraging in de voldoening van een geldsom (in art. 6:119 en art. 6:120 BW gefixeerd op de wettelijke rente), de schadevergoeding bij ontbinding van een koopovereenkomst voor zaken met een dagprijs (art. 7:36-7:38 BW) en de schadevergoeding bij het door de huurder na het einde van de huurovereenkomst onrechtmatig onder zich houden van het gehuurde (art. 7:225 BW). Daarnaast zijn in het vervoerrecht nog enkele voorbeelden van een abstracte wijze van schadevaststelling te vinden (zie onder meer art. 8:387 e.v. BW en art. 8:903 e.v. BW).

De Hoge Raad heeft van de door de wetgever geboden mogelijkheid om tot een abstracte wijze van schadevaststelling over te gaan, in een reeks van arresten expliciet gebruik heeft gemaakt.41 De abstracte benadering wordt daarbij wel gezien als een praktisch hulpmiddel dat in sommige gevallen bij het vaststellen van schade goede diensten kan bewijzen.42 Zij kan wenselijk, noodzakelijk en/of doelmatig zijn, wanneer het vaststellen van de concrete schade praktische problemen oplevert of tot onredelijke of weinig zinvolle resultaten leidt.43 Ook kan in sommige gevallen de abstracte benadering wenselijk en/of noodzakelijk zijn om bepaalde schadeposten ‘in beeld te brengen’. Deze laatste gevallen liggen met name op het terrein van de personenschade en worden primair op billijkheidsgronden gerechtvaardigd.44 De Hoge Raad heeft echter – evenmin als de wetgever dat heeft gedaan – niet een algemene regel geformuleerd aan de hand waarvan kan worden bepaald in welke (categorieën van) gevallen een abstracte wijze van schadevaststelling aangewezen is.45 Voor sommige gevallen heeft hij de abstracte benadering expliciet voorgeschreven, voor andere gevallen heeft hij deze benadering juist afgewezen.46 De belangrijkste gevallen uit de rechtspraak van de Hoge Raad waarin de abstracte benadering is toegepast, zijn de schadevergoeding wegens beschadiging of verlies van een zaak en de schadevergoeding wegens wanprestatie in de nakoming van een koopovereenkomst bestaande uit het algeheel niet-presteren of het leveren van ondeugdelijke goederen.47 Overigens wordt in de literatuur als principieel bezwaar tegen de abstracte benadering wel aangevoerd dat zij niet in alle gevallen even goed is te verenigen met het eerdergenoemde beginsel dat de werkelijk geleden schade dient te worden vergoed.48

In misleidingszaken moet denk ik in beginsel aan de hoofdregel worden vastgehouden en moet de door beleggers geleden koersschade in beginsel zo concreet mogelijk worden vastgesteld. Dit neemt niet weg dat ik – om redenen van doelmatigheid – onder bepaalde omstandigheden wel ruimte zie om bij de schadevaststelling van bepaalde feiten te abstraheren. Deze ‘feiten’ hebben dan voornamelijk betrekking op de vermogenspositie (of wellicht beter gezegd: de vermogensontwikkeling) van de belegger in de hypothetische situatie zonder misleiding.