Inleiding

Om een overdracht op grond van de objectieve criteria te kunnen aantasten, dient de curator ten eerste te bewijzen dat de vennootschap hiervoor geen gelijkwaardige vergoeding kreeg (reasonably equivalent value).1 Deze term wordt in de Bankruptcy Code niet gedefinieerd.2 Er bestaat geen absolute formule die antwoord biedt op de vraag wat een gelijkwaardige vergoeding is onder de Bankruptcy Code of statelijke regelingen.3 Rechters moeten hierover op grond van de feitelijke omstandigheden beslissen. Daarbij zullen zij zich de vraag moeten stellen of de vennootschap gezien alle omstandigheden van het geval voor de overdracht een “realizable commercial value” ontving die redelijk gelijk was aan de “realizable commercial value” van hetgeen de vennootschap overdroeg. Bij deze analyse moet het perspectief van de vennootschapscrediteuren als uitgangspunt worden genomen. 4 Het gegeven dat een overdracht plaatsvond in het kader van een transactie ‘at arm’s length’ wordt beschouwd als een aanwijzing dat de debiteur daarvoor een gelijkwaardige vergoeding kreeg.

Als komt vast te staan dat de vennootschap voor een overdracht een gelijkwaardige vergoeding ontving, dan kan deze niet worden aangetast op grond van de objectieve criteria van § 548 (a)(1)(B) BC. Uitsluitend in het zeldzame geval dat er sprake was van een benadelingsoogmerk, is vernietiging van de overdracht op grond van het fraudulent transfer law dan nog mogelijk. De gedachte die hieraan ten grondslag ligt, is dat de crediteuren in beginsel niet benadeeld worden indien de debiteur een gelijkwaardige tegenprestatie heeft gekregen voor de overdracht. Een dergelijke transactie is voor hem vermogensneutraal. Dit laat overigens onverlet dat een overdracht tegen een gelijkwaardige vergoeding wel voor vernietiging in aanmerking kan komen op grond avoidable preference law, dat aan bod zal komen in hoofdstuk 8.5