8.3.3 Ontstaansmoment regresvordering: stand van zaken en vervolgvragen

246. Uit het voorgaande bleek dat de Hoge Raad onder de vigeur van het huidige BW de regresvordering van de borg ofwel als een bestaande, voorwaardelijke vordering had aangemerkt, of zich over de kwalificatie ervan niet uitdrukkelijk had uitgelaten. Daar is verandering in gekomen met het arrest HR 6 april 2012, RvdW 2012/534 (ASR/Achmea). In deze zaak ging het om het volgende. Van Aart en Schellekens waren gezamenlijk eigenaar van een Fries paard. Dit paard heeft in 1990 degene die het paard verzorgde, Van den Ven, een trap gegeven waaruit letsel is voortgevloeid. Nadat Van den Ven per brief Schellekens in 1995 aansprakelijk heeft gesteld, wordt tussen deze partijen een procedure gevoerd bij de Rechtbank ’s- Hertogenbosch. In 2001 wijst de rechtbank de vordering van Van den Ven toe, waarbij wordt vastgesteld dat Schellekens hoofdelijk aansprakelijk is voor de geleden schade. Als schadeverzekeraar van Schellekens keert Achmea vervolgens uit aan Van den Ven, waarna Achmea in de verhaalsrechten van Schellekens op de mede-eigenaar Van Aart wordt gesubrogeerd. In de procedure die volgt, vordert Achmea van mede-eigenaar Van Aart en diens verzekeraar ASR betaling van 50% van het door Achmea uitgekeerde bedrag uit hoofde van art. 6:10 BW. Van Aart en ASR stellen zich op het standpunt dat zij niet meer tot betaling kunnen worden aangesproken omdat de regresvordering door het verloop van de tijd inmiddels is verjaard. Het Hof Amsterdam stelt vast, in overeenstemming met het oordeel van de rechtbank, dat de regresvordering van Achmea nog niet is verjaard vanwege het feit dat de vordering tot de betaling nog niet opeisbaar was. De vraag naar het ontstaansmoment van de vordering wordt echter in het midden gelaten. De Hoge Raad volgt het oordeel van het Hof inzake de verjaring,1 maar is wel expliciet in het benoemen van het ontstaansmoment van de regresvordering. Hij overweegt als volgt:

De regresvordering uit art. 6:10 BW ontstaat volgens het bovenstaande oordeel dus met en door de betaling van hetgeen de interne draagplicht van de betalende hoofdelijke schuldenaar te boven gaat. Tot aan de betaling is de regresvordering dus een toekomstige vordering en niet een reeds bestaande, voorwaardelijke vordering zoals voorheen kon worden gedestilleerd uit de rechtspraak van de Hoge Raad inzake het regres van de borg. Nu ging het in het arrest ASR/Achmea om een regresvordering van een hoofdelijke schuldenaar, die op grond van art. 6:180 lid 1 BW hoofdelijk aansprakelijk was voor de schade die zijn dier had veroorzaakt. Gelet op de lange geschiedenis die gepaard ging met de constructie van de regresvordering van de borg als een voorwaardelijke vordering, is de vraag dan ook gerechtvaardigd of op grond van ASR/Achmea ook de regresvordering van de borg pas ontstaat door en met de betaling van de borg.3 Het antwoord daarop kan mijns inziens niet anders luiden dan dat naar geldend Nederlands recht ook de regresvordering van de borg pas ontstaat door en met zijn betaling. Het belangrijkste argument hiervoor is dat de regresvordering van de borg in het systeem van de wet direct te herleiden is tot art. 6:10 BW. Vanwege het feit dat borgtocht een specifieke vorm van contractuele hoofdelijkheid is met eigen rechtsgevolgen,4 ware het mogelijk geweest om af te wijken van het ontstaansmoment uit art. 6:10 BW. Een aanwijzing in die afwijkende richting is evenwel in de wet noch de parlementaire geschiedenis bij art. 7:866 BW te vinden. Ook in het arrest ASR/Achmea verwijst de Hoge Raad uitdrukkelijk naar art. 7:865 BW en de parlementaire geschiedenis bij dat artikel als steunargument voor het gekozen ontstaansmoment van de regresvordering.5 Indien de regresvordering van de borg reeds een bestaande vordering zou zijn bij het aangaan van de borgtocht, was het gedeelte van art. 7:865 BW niet nodig geweest waarin wordt bepaald dat op de verhouding tussen de borg en de hoofdschuldenaar, art. 6:2 BW van overeenkomstige toepassing is. Met de aanwezigheid van een voorwaardelijk, bestaande regresvordering zou art. 6:2 BW immers reeds direct op de verhouding tussen borg en hoofdschuldenaar van toepassing zijn, aldus de Hoge Raad.

247. De regresvordering van de borg is dus een vordering die pas ontstaat wanneer de borg meer betaalt dan hem intern aangaat. Daarmee komt een rechtsontwikkeling tot een (voorlopig) einde, die teruggaat tot het arrest De Veije q.q./Waterreus uit 1903. De Hoge Raad besteedt aan deze geschiedenis overigens nog wel enige aandacht in het arrest ASR/Achmea. Zo poneert hij, verwijzend naar de drie arresten waarin de regresvordering als een voorwaardelijke vordering werd geconstrueerd, de volgende stelling:

Uit de geciteerde passage blijkt dat nadrukkelijk afstand wordt genomen van de interpretatie die in de literatuur werd gegeven aan de jurisprudentie van de Hoge Raad ter zake van het ontstaansmoment van de regresvordering. Vooral de zinsnede “anders dan wel is afgeleid uit een aantal eerdere uitspraken” is opmerkelijk te noemen. Is de rechtspraak van de Hoge Raad inzake het ontstaansmoment van de regresvordering nu stelselmatig verkeerd begrepen, of gaat de Hoge Raad met dit arrest nu eigenlijk ‘om’?

Hoewel de Hoge Raad in de arresten Antillen/Komdeur q.q., Brandao/Joral en Bannenberg q.q./NMB Heller onmiskenbaar de regresvordering als een voorwaardelijke vordering aanmerkt, mocht hier blijkbaar niet uit worden ‘afgeleid’ dat de regresvordering van de borg een bestaande, voorwaardelijke vordering was.7 Niettemin kan aan de Hoge Raad worden toegegeven dat het wellicht wat ver gaat om met 100% zekerheid uit die arresten af te leiden dat de regresvordering uit art. 6:10 BW reeds ontstond bij het tot stand komen van de hoofdelijke aansprakelijkheid. Zowel het arrest Antillen/Komdeur q.q. als Brandao/Joral werden namelijk gewezen naar oud recht, waarin de borgtocht niet als species van contractuele hoofdelijkheid was geregeld.8 Met enige welwillendheid zou men ook kunnen betogen dat uit het arrest Bannenberg q.q./NMB Heller geen harde conclusies kunnen worden getrokken, omdat daar sprake was van een contractuele regresvordering door de medewerking van de pandgever/hoofdschuldenaar en er in feitelijke instantie in het midden was gelaten of er überhaupt sprake van borgtocht was.9 Toch meen ik dat de Hoge Raad met het arrest ASR/Achmea een koerswijziging heeft ingezet, of men dat nu als ‘omgaan’ wil kwalificeren of niet.10 Tot aan het arrest toe was uit de rechtspraak van de Hoge Raad inzake het ontstaansmoment van de regresvordering van de borg – op een (juist) vermoeden van Hijma na naar aanleiding van HR Bras/Satisfactorie – geen veranderde aanpak te bespeuren. Daarbij kan men zich afvragen of er, vanwege het feit dat borgtocht nu een specifieke vorm van contractuele hoofdelijkheid is, zowel feitelijk als juridisch zoveel is veranderd aan het regresrecht van de borg dat een ander ontstaansmoment aan de orde is. Ook onder oud recht wist de borg toch pas wat hij op de hoofdschuldenaar kon verhalen nadat hij had betaald? Evenmin is de nuance overtuigend dat een voorwaardelijke vordering naar oud recht niet reeds bestaand was, maar na de betaling van de borg slechts door de terugwerkende kracht uit art. 1297 OBW geacht werd te hebben bestaan. Weliswaar bestaat er tussen beide “voorwaardelijke” rechtsfiguren een gradueel dogmatisch verschil, maar juist door de terugwerkend kracht die was verbonden aan het vervullen van de voorwaarde was ook onder oud recht de regresvordering niet op één lijn te stellen met een (zuiver) toekomstige vordering. Het was dus goed mogelijk geweest dat de Hoge Raad, ook met inachtneming van de nieuwe regeling van hoofdelijkheid, had besloten om naar geldend recht de regresvordering als een voorwaardelijk, bestaande vordering aan te merken.11

248. Door de abrupte, en voor velen dus onverwachte, keuze om het ontstaansmoment van de regresvordering van de borg te laten samenvallen met de betaling, is de positie van de borg ten opzichte van de hoofdschuldenaar wellicht enigszins verzwakt geraakt. Er is onzekerheid ontstaan over de waarde die toekomt aan enkele uitspraken van de Hoge Raad die onder oud recht zijn gedaan. Zo werd in het arrest Brandao/Joral aan de borg een beroep op de Pauliana (art. 3:45 BW) als ‘voorwaardelijke schuldeiser’ in beginsel toegestaan.12 Nu de borg naar geldend recht niet langer als voorwaardelijke schuldeiser kan worden aangemerkt, rijst de vraag of de borg reeds voordat hij schuldeiser wordt van de regresvordering zich op de Pauliana kan beroepen. Hij kan zich in ieder geval op de Pauliana beroepen op het moment dat hij schuldeiser is geworden, ook al is de benadelende handeling op dat moment reeds verricht.13 Of hij zich echter ook kan beroepen op de Pauliana terwijl hij in het geheel nog geen schuldeiser is, is onzeker geworden. Feit is dat art. 3:45 BW in ieder geval niet is geschreven om personen die in het geheel geen schuldeiser zijn, alvast te beschermen indien de kans aannemelijk is dat zij ooit schuldeiser worden. De redenering die de Hoge Raad in Brandao/Joral hanteert om de borg een beroep op de Pauliana toe te staan, gaat er dan ook uitdrukkelijk van uit dat hij reeds voor de betaling als een “schuldeiser onder de opschortende voorwaarde van betaling” is aan te merken.14 Juist omdat de borg schuldeiser onder opschortende voorwaarde is, was aan hem een beroep op de Pauliana toegestaan om zodoende zijn verhaalspositie veilig te stellen. Wibier geeft, in een poging het arrest ASR/Achmea in te passen met eerdere rechtspraak van de Hoge Raad, een uitleg waarbij de borg ook een beroep op de Pauliana kan doen om zijn verhaalspositie veilig te stellen, reeds voordat hij heeft betaald:

Men kan zich de vraag stellen of deze redenering stand houdt. Zou, wanneer men ASR/Achmea in samenhang leest met Brandao/Joral, nu werkelijk de conclusie moeten worden getrokken dat een beroep op de Pauliana openstaat voor partijen die stellen toekomstige schuldeisers te zijn? Ik meen van niet. Een dergelijke redenering zou immers betekenen dat niet alleen de borg als toekomstige schuldeiser, maar iedereen die meent schuldeiser te worden in beginsel een beroep op de Pauliana zou moeten toekomen. Naar de huidige stand van zaken acht ik de kans daarom gering dat de borg een beroep op de Pauliana kan doen nog voordat hij schuldeiser is van de regresvordering. Hij kwalificeert immers niet langer als “voorwaardelijk schuldeiser” in de zin van art. 6:21 BW, hetgeen de Hoge Raad vóór ASR/Achmea juist redengevend achtte voor een succesvol beroep op de Pauliana.16

249. Het bleek reeds dat de borg nog tot verrekening over kan gaan van de regresvordering, indien hij deze eerst verkrijgt na het faillissement van de hoofdschuldenaar. De toets van art. 53 Fw hoeft in dit kader namelijk geen probleem op te leveren, mits de vordering rechtstreeks voortvloeit uit een rechtsverhouding met de failliet die per faillissementsdatum reeds bestond.17 Is de positie van de borg in het kader van art. 53 Fw misschien wat verzwakt ten opzichte van de situatie onder het OBW? Waar de borg onder het OBW in beginsel tot verrekening over kon gaan indien hij had betaald, moet nu worden vastgesteld of er tussen de borg en de hoofdschuldenaar telkens een rechtsverhouding bestaat waaruit de regresvordering rechtstreeks voortvloeit. Ingeval de borg in opdracht, of op verzoek van de hoofdschuldenaar de borgtocht is aangegaan, zal er geen twijfel ontstaan of er een rechtsverhouding tussen de borg en de hoofdschuldenaar aanwezig. In die gevallen heeft de hoofdschuldenaar immers zelf het verzoek tot de borg gericht of de opdracht gegeven. Er is echter wel twijfel geuit in de literatuur of er een rechtsverhouding in de zin van art. 53 Fw aanwezig is, indien de borgtocht zonder medeweten van de hoofdschuldenaar is aangegaan (vgl. art. 7:850 lid 2 BW).18 Mijns inziens is deze twijfel onterecht. Ook wanneer de hoofdschuldenaar niet is gekend in de totstandkoming van de borgtocht, ontstaat er tussen de borg en de hoofdschuldenaar een rechtsverhouding die voldoende is om onder de reikwijdte van art. 53 Fw te worden gebracht.19 Daarnaast vloeit de regresvordering rechtstreeks voort uit de rechtsverhouding tussen de borg en de hoofdschuldenaar, waardoor er evenmin strijd is met hetgeen reeds in HR 10 januari 1975, NJ 1976/249 (Giro/Standaardfilms) werd bepaald.20 Net als onder het OBW het geval was, kan de borg zijn regresvordering op de hoofdschuldenaar dus verrekenen indien de borgtocht per datum faillissement reeds bestond.

250. De mogelijkheid van de borg om te verrekenen is echter niet onbeperkt. Weliswaar roept art. 53 Fw geen bezwaren inzake de verrekening op, maar art. 54 Fw mogelijk wel. Zo is door Kortmann en Faber betoogd dat art. 54 Fw een ruime uitleg toekomt, in die zin dat het artikel uitdrukking geeft aan een meer algemene regel, die inhoudt dat degene die voor zichzelf een verrekeningsmogelijkheid creëert of doet creëren, terwijl hij weet of behoort te weten dat het faillissement van zijn wederpartij is te verwachten, of wanneer dat faillissement reeds is uitgesproken, de in dat kader verkregen vordering of schuld niet in verrekening mag brengen, tenzij andere schuldeisers als gevolg van die verrekening niet in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld.21 In mijn optiek verdient deze ruime opvatting van art. 54 Fw in ieder geval toepassing, wanneer een overeenkomst van borgtocht in het zicht van het faillissement wordt aangegaan, met het enkele oogmerk om een verrekeningsmogelijkheid te creëren door een regresvordering te doen ontstaan.22 Weliswaar wordt door de regresvordering in verrekening te brengen geen schuld of vordering van een derde overgenomen aangezien deze vordering uit de wet ontstaat in het vermogen van de borg, functioneel vertoont de regresvordering van de borg echter grotendeels een samenloop met de vordering die de borg verkrijgt uit hoofde van subrogatie.23 Derhalve moet het verrekenen van een gecreëerde regresvordering in mijn ogen hetzelfde worden behandeld als wanneer de borg zou overgaan tot verrekening van de vordering die werd verkregen uit hoofde van subrogatie.24 Wanneer derhalve vaststaat dat de vordering uit hoofde van subrogatie op grond van art. 54 Fw niet voor verrekening in aanmerking komt omdat de borg wetenschap had van het (aanstaande) faillissement van de hoofdschuldenaar en andere schuldeisers door de verrekening in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld, zal ook de verrekening van de regresvordering niet zijn toegestaan. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer een borgtocht in het kader van een overwaarde-arrangement wordt aangegaan tussen twee financiers in het zicht van het faillissement.25 Indien de borgtocht in dat geval met het enkele oogmerk wordt aangegaan om een regresvordering te scheppen die in verrekening kan worden gebracht, dan zal dat in strijd kunnen opleveren met art. 54 Fw.