3.1 Gelijk oversteken

De notaris heeft bij registergoed- en aandelentransacties een verstrekkende zorgplicht om het insolventierisico voor beide partijen te mitigeren (art. 11 Verordening beroeps- en gedragsregels notariaat). De notaris dient deze zorgplicht na te komen door ervoor te zorgen dat partijen bij de uitvoering van wederkerige overeenkomsten ‘gelijk oversteken’, met andere woorden; ervoor zorgen dat prestatie en wederprestatie simultaan plaatsvinden.1 Zoals ik echter heb betoogd, kan gelijk oversteken bij transacties waarbij de notaris betrokken is, moeilijk daadwerkelijk worden verwezenlijkt in het huidige Nederlandse privaatrecht.2 Overigens verdient opmerking dat het beoogde resultaat van gelijk oversteken – een eerlijke oversteek waarin beide partijen volledig presteren – in de praktijk doorgaans wel degelijk wordt verwezenlijkt, bijvoorbeeld door het gebruik van een voorwaarde.3

Het gegeven dat gelijk oversteken moeilijk daadwerkelijk kan worden verwezenlijkt is niet het enige nadeel van gelijk oversteken ten opzichte van de techniek van transactiezekerheden. Het tweede ‘probleem’ van gelijk oversteken is dat, zelfs indien het mogelijk is om het te verwezenlijken, het slechts beperkt beschermt tegen het insolventierisico. Mocht een der partijen failleren alvorens de gelijke oversteek heeft plaatsgevonden, dan vindt de transactie niet plaats. Gelijk oversteken is in dit geval nuttig om te verzekeren dat de wederpartij van de failliet niet al heeft gepresteerd. Echter, het ontvangen van de door de failliet beloofde prestatie is na het faillissement onmogelijk. Gelijk oversteken zorgt ervoor dat partijen, in het geval van faillissement, in de vermogensrechtelijke positie blijven die zij hadden voordat de transactie plaats had moeten vinden. Transactiezekerheden beschermen in hogere mate tegen het faillissementsrisico, door te verzekeren dat de transactie juist wél doorgang vindt ondanks het faillissement van de schuldenaar, mits de transactiezekerheid is gevestigd vóór het faillissement. Transactiezekerheden hebben zodoende vooral een meerwaarde voor de koper bij te verwerven goederen die uniek zijn (men denke aan een huis met gunstige ligging, zoals vermeld in de inleiding van dit stuk), waarbij – met andere woorden – instandhouding van de vermogensrechtelijke positie van vóór de transactie, eventueel in combinatie met een schadevergoedingsvordering, aanzienlijk minder bevredigend is voor de koper dan het gekochte goed zelf. Transactiezekerheden moeten daarom ook worden onderscheiden van ‘slechts’ het hebben van een goederenrechtelijke aanspraak inzake een transactie, bijvoorbeeld door het versterken van een schadevergoedingsvordering uit wanprestatie met een zekerheidsrecht. Het gaat bij transactiezekerheden om de uit de oorspronkelijke rechtsverhouding voortvloeiende verbintenis (bij de koop van een goed: de overdracht van dit goed) zelf. Ten derde vergt gelijk oversteken de betrokkenheid van een jurist als de notaris – immers, kennis van het privaatrecht is vereist om het moment van overdracht (en dus wederprestatie) te bepalen. Transactiezekerheden kunnen ook van rechtswege in het leven worden geroepen. Dit is niet het geval bij Nederlandse transactiezekerheden, te weten de Vormerkung en de voorwaardelijke overdracht, maar wel bij de andere in paragraaf 2.1 en 2.2 besproken afwijkingen. Bovendien komt het in andere jurisdicties dan de onze regelmatig voor dat transactiezekerheden worden geacht aanwezig te zijn, zonder dat partijen deze expliciet hebben beoogd. Een voorbeeld hiervan vormt de Engelse Vendor Purchaser Constructive Trust (zie par. 4). Dit betekent dat de betrokkenheid van een juridisch dienstverlener niet nodig is om tot een eerlijke oversteek te komen, hetgeen maakt dat de techniek van transactiezekerheden te prefereren valt indien sprake is van transacties waarbij (in de regel) geen juridisch dienstverlener betrokken is. Echter, ook indien de transactie wel degelijk de tussenkomst van een dienstverlener (zoals de notaris) vergt, hebben transactiezekerheden een belangrijk voordeel. Wanneer bij een transactie wordt vertrouwd op gelijk oversteken, dient de Nederlandse notaris vlak voor de overdracht te onderzoeken of de vervreemder nog wel beschikkingsbevoegd is (herrecherche) en wordt een dag na de overdracht bekeken of bij de vervreemder vlak voor de overdracht geen belemmering inzake de beschikkingsbevoegdheid heeft plaatsgevonden (narecherche).4 Deze recherches kosten tijd en vormen derhalve een bron van transactiekosten. Bij transactiezekerheden heeft bijvoorbeeld het faillissement geen invloed meer op de overdracht, zodat tijd en geld zouden kunnen worden bespaard omdat recherches in principe niet of minder omvangrijk zouden kunnen worden uitgevoerd.5