9.3.1 Pénzugyi: twee fasen

Het HvJ EU onderscheidt in het Pénzügyi-arrest twee fasen in de beoordeling van een potentieel oneerlijk beding. In eerste instantie dient de rechter te bepalen of de hem voorgelegde kwestie eigenlijk wel onder de reikwijdte van de Richtlijn oneerlijke bedingen valt. Wanneer hij heeft vastgesteld dat dit het geval is, komt hij toe aan de oneerlijkheidstoets:1

Vervolgens komt de eerder geciteerde overweging, die voor de helderheid nogmaals wordt ingevoegd met dezelfde verwijzing naar de twee fasen:

Betreft deze instructieplicht nu ‘slechts’ fase een, of geldt deze ook voor fase twee, waarin de rechter de daadwerkelijke oneerlijkheidstoets zou moeten uitvoeren?

In artikel 3 van de Richtlijn oneerlijke bedingen wordt de reikwijdte van de Richtlijn gezamenlijk behandeld met de inhoudelijke oneerlijkheidstoets. Zo bezien zou de instructieplicht beide fasen kunnen behelzen. In eerdere consumentenzaken heeft het HvJ EU ook niet geschroomd om de geboden (extra) bescherming een ruime reikwijdte toe te kennen. Ook de vraag van de Hongaarse rechter doet denken aan een ruime reikwijdte van de instructieplicht. Immers, deze zag op de eigenlijke oneerlijkheidstoets en niet op de vraag of de Richtlijn überhaupt van toepassing is:

De Hongaarse rechter beoogde met deze vraag vooral verduidelijkt te krijgen, op welk moment hij de voor de toetsing van een potentieel oneerlijk beding noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, tot zijn beschikking heeft. Kortom, is na het Pannon-arrest nu wel of niet vereist dat de rechter ambtshalve feiten probeert te vergaren en/of vast te stellen. Op die vraag krijgt de Hongaarse rechter eigenlijk geen antwoord.

Er pleit een belangrijk argument tegen een ruime reikwijdte van de geformuleerde instructieplicht. Volgens het HvJ EU is de rechter “verplicht om ambtshalve maatregelen van instructie te nemen teneinde te kunnen vaststellen [onderstreping AGFA]” of een beding onder werkingssfeer van de Richtlijn valt. Het woord “teneinde”, gecombineerd met de komma voor “en zo ja” beperkt die instructieplicht tot de eerste fase. Na “en zo ja” volgt immers wederom een komma, gevolgd door de formulering dat de rechter dan ambtshalve moet toetsen of een dergelijk, onder de Richtlijn vallend beding, eventueel oneerlijk is. Dat onderscheid tussen die twee fasen wordt door het HvJ EU expliciet gemaakt, wat niet voor de hand zou liggen als de instructieplicht op beide fasen betrekking zou moeten hebben. Tot slot lijkt zowel de Engelse als Franse versie van de betreffende overweging tot die conclusie te dwingen:

In deze andere taalversies is de instructieplicht eveneens beperkt tot het vaststellen van de reikwijdte van de Richtlijn.7 Fase twee van de oneerlijkheidstoets lijkt zodoende niet direct te worden geraakt door deze overweging van het HvJ EU in het Pénzügyi-arrest, al kan Pavillon niet worden ontzegd dat het niet uitgesloten is dat de rechter bij het bepalen of afzonderlijk over het beding is onderhandeld (fase een) feiten boven tafel zal kunnen krijgen die ook in fase twee voor de toetsing kunnen worden gebruikt.8

Het Pénzügyi-arrest heeft betrekking op de Richtlijn oneerlijke bedingen, nog specifieker op de beoordeling van een potentieel oneerlijk forumkeuzebeding. Betekent dit dat de instructieplicht slechts geldt als de rechter twijfelt of een voorliggend forumkeuzebeding valt onder de werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke bedingen? Naar mijn mening is dat niet het geval. Uiteraard is een forumkeuzebeding een bijzonder beding, omdat het de kans dat geen verweer wordt gevoerd – een van de gronden op basis waarvan het HvJ EU de plicht tot ambtshalve toetsing aanvaardde – sterk kan vergroten. Maar eerdere jurisprudentie indachtig, zie ik niet direct in waarom de instructieplicht niet ook zou gelden wanneer de rechter twijfelt of andere potentieel oneerlijke bedingen vallen onder de werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke bedingen. 1mmers, voordat toegekomen kan worden aan de ambtshalve toetsing – door het HvJ EU aangedragen om de consument zoveel mogelijk te beschermen – zal toch eerst moeten worden vastgesteld of de Richtlijn überhaupt toepasselijk is. Als de consument de daarvoor noodzakelijke feitelijke informatie moet aanvoeren, kan de hem geboden bescherming alsnog illusoir blijken. En dit gaat net zozeer op voor andere consumentenbeschermende EU-richtlijnen. Kortom, de reikwijdte van het Pénzügyi-arrest moet volgens mij ruimer worden gezien dan enkel forumkeuzebedingen of de Richtlijn oneerlijke bedingen.

Met de instructieplicht dient de rechter actief te bevorderen dat de voor het bepalen van de toepasselijkheid van de Richtlijn noodzakelijke feiten bijeen worden gebracht. De instructieplicht brengt dus een toename van de activiteit van de rechter met zich, maar niet de verplichting om ook daadwerkelijk zelf feiten dient te vergaren.