6.10.3.5 Nadere toelichting op en evaluatie van de capital allocation approach

Art. 10d is alleen van toepassing als de belastingplichtige deel uitmaakt van een groep. Of daarvan sprake is wordt evenals voor de toepassing van het huidige art. 10d bepaald op grond van art. 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel een soortgelijke buitenlandse wettelijke regeling.

Op grond van het eerste lid, onderdeel a, worden de vergoedingen op schuldvorderingen op lichamen waarmee de belastingplichtige in een groep is verbonden, vrijgesteld. De term ‘vergoedingen’ is ontleend aan art 10, lid 1, onderdeel d. Art. 10d, lid 1, onderdeel a, is niet alleen van toepassing op geldleningen of daaraan gelijkgestelde overeenkomsten maar op alle schuldvorderingen. Er is naar mijn mening namelijk geen goede reden om de werking van de regeling te beperken tot geldleningen.

Art. 10d, lid 1, onderdeel b, bepaalt dat de vergoedingen van een teveel aan vreemd vermogen niet in aanmerking komen. Het teveel aan vreemd vermogen is het bedrag waarmee het gemiddeld vreemd vermogen, zoals bepaald aan de hand van de commerciële balans van de belastingplichtige, uitgaat boven de gemiddelde bezittingen vermenigvuldigd met een factor.

Deze factor weerspiegelt de mate waarin de groep met vreemd vermogen is gefinancierd. Hij wordt ingevolge het zevende lid bepaald op grond van de commerciële geconsolideerde groepsjaarrekening. De aldus berekende factor wordt vervolgens vermenigvuldigd met de gemiddelde bezittingen die voorkomen op de commerciële balans van de belastingplichtige. Schuldvorderingen op en belangen in lichamen waarmee de belastingplichtige in een groep is verbonden, worden echter niet tot de bezittingen gerekend aangezien zij niet voorkomen op de geconsolideerde groepsbalans. Het verschil tussen het aldus berekende bedrag en het gemiddelde vreemd vermogen is het teveel respectievelijk het tekort aan vreemd vermogen.

Het gemiddeld vreemd vermogen en de gemiddelde bezittingen worden op grond van het elfde lid bepaald naar de stand bij het begin en het einde van het jaar. Dit voorschrift is ontleend aan het achtste lid van art. 10d zoals deze bepaling thans luidt.

Art. 10d, lid 3, bepaalt welke vergoedingen aan een teveel aan vreemd vermogen worden toegerekend. Zij zijn gelijk aan een gedeelte van de op grond van de fiscale jaarstukken bepaalde vergoedingen over het vreemd vermogen van de belastingplichtige. Dit deel is evenredig aan de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige. De vergoedingen over het vreemd vermogen van de belastingplichtige worden niet bepaald naar commerciële maar fiscale maatstaven om de aftrekbeperking te laten aansluiten bij de vergoedingen die behoudens art. 10d in aanmerking zouden komen bij de fiscale winstberekening.

Heeft de belastingplichtige geen teveel maar een tekort aan vreemd vermogen, dan worden de vergoedingen over het tekort aan de hand van dezelfde methode bepaald. Dat is echter niet mogelijk indien de belastingplichtige geen vreemd vermogen heeft. In dat geval zijn de vergoedingen over het tekort aan vreemd vermogen die in aanmerking komen gelijk aan de heffingsrente vermenigvuldigd met het tekort.

Art. 10d heeft alleen betrekking op de vergoedingen en niet op de valutaresultaten op de schuldvorderingen en het vreemd vermogen van de belastingplichtige. De reden hiervoor is gelegen in de ratio van deze bepaling. Art. 10d beoogt immers grondslaguitholling door middel van renteaftrek te voorkomen. Het is daarom niet nodig om de valutaresultaten in verband met een teveel of een tekort aan vreemd vermogen te defiscaliseren. Vanwege de samenhang tussen de onderdelen a en b van het eerste lid van art. 10d worden de valutaresultaten op de schuldvorderingen op groepsmaatschappijen eveneens in aanmerking genomen bij het bepalen van de winst.1

De capital allocation approach is niet geschikt wanneer de activiteiten van de belastingplichtige verschillen van de werkzaamheden van de rest van de groep of wanneer de marktomstandigheden waaronder de belastingplichtige opereert, verschillen van die van de rest van de groep. De tegenbewijsregeling kan verder uitkomst bieden wanneer belangrijke verschillen optreden tussen de commerciële en de fiscale winstberekening. In art. 10d, lid 1 tot en met 7, worden de financieringsverhoudingen van de belastingplichtige namelijk op grond van de commerciële balansen vergeleken met die van de groep waartoe hij behoort. Verschillen tussen de commerciële en de fiscale winstberekening worden dan niet gecorrigeerd. De consequenties hiervan laten zich illustreren aan de hand van een voorbeeld.

Indien een belastingplichtige op een transactie commercieel winst neemt maar fiscaal niet, zijn de commerciële bezittingen hoger gewaardeerd dan zijn fiscale bezittingen. Voor zover deze mismatch zich bij de belastingplichtige naar verhouding sterker voordoet dan bij de groep, wordt hem op grond van de capital allocation benadering een te hoge aftrek van de rente verleend. Is dezelfde transactie daarentegen verricht door een andere groepsmaatschappij, dan zijn de bezittingen van de groep hoger gewaardeerd dan naar fiscale maatstaven. De capital allocation benadering leidt bij de belastingplichtige dan tot een te lage aftrek van de rente.

Indien de tegenbewijsregeling van toepassing is, worden deze gevolgen echter vermeden. Voor de toepassing van de tegenbewijsregeling wordt het teveel dan wel het tekort aan vreemd vermogen namelijk bepaald aan de hand van de fiscale jaarstukken van de belastingplichtige.

Voor de gevallen waarin de capital allocation approach niet geschikt is om het teveel/tekort aan vreemd vermogen te berekenen, voorzien het achtste en het negende lid in een tegenbewijsregeling.

Het achtste lid omschrijft het teveel aan vreemd vermogen als het bedrag waarmee het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige uitgaat boven het vreemd vermogen dat zou zijn verschuldigd als de belastingplichtige zelfstandig dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden. De formulering ‘indien de belastingplichtige niet in een groep (...) zou zijn verbonden en dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden’ is ontleend aan art. 7, lid 2, NSV. Deze terminologie biedt de ruimte om de capital allocation approach aan te passen dan wel het vreemd vermogen van de belastingplichtige te vergelijken met het vreemd vermogen dat onafhankelijke vergelijkbare bedrijven zouden hebben (de thin capitalisation approach).

In het tiende lid wordt tot uitdrukking gebracht dat het houden van schuldvorderingen op en belangen in groepsvennootschappen voor de toepassing van het achtste en het negende lid niet onder ‘dezelfde of soortgelijke werkzaamheden’ wordt begrepen. Deze activa worden voor de toepassing van art. 10d, lid 1 t/m 7 immers evenmin onder de bezittingen begrepen. De tegenbewijsregeling en art. 10d, lid 1 t/m 7 hebben aldus betrekking op dezelfde werkzaamheden/bezittingen.

De tegenbewijsregeling biedt aanzienlijk meer ruimte voor discussie tussen de fiscus en de belastingplichtige dan art. 10d, lid 1 tot en met 7. Zij is daarom alleen van toepassing als haar uitkomst in belangrijke mate, dat wil zeggen voor ten minste 30%, afwijkt van het teveel/tekort aan vreemd vermogen dat op grond van art. 10d, lid 1 tot en met 7, is berekend.

Hoe verhoudt het voorgestelde art. 10d zich tot de overige aftrekbeperkingen van de rente? Is er naast art. 10d nog een rol weggelegd voor een regeling met betrekking tot hybride schulden? Deze vraag laat zich beantwoorden aan de hand van het volgende voorbeeld.

Verondersteld wordt dat de hybrid tot het commerciële eigen vermogen behoort. Voor de fiscale winstberekening is louter de juridische vormgeving beslissend: art. 10, lid 1, onderdeel d, en de jurisprudentie van de Hoge Raad over leningen die als een kapitaalverstrekking zijn te beschouwen, worden geacht niet te gelden. Aangezien de hybrid in de vorm van een schuld is gegoten, verschijnt dit instrument op de fiscale balans onder het vreemd vermogen.

Voor de toepassing van art. 10d heeft de belastingplichtige nu een tekort aan vreemd vermogen. Het (commerciële) vreemd vermogen2 van belastingplichtige bedraagt namelijk 25, de bezittingen 100 en de factor 500/1000. Het tekort aan vreemd vermogen is dus gelijk aan 50 – 25 = 25. De belastingplichtige kan dan de rente aftrekken over het vreemd vermogen (25), de hybrid (50) die voor de fiscale winstrekening immers als vreemd vermogen wordt aangemerkt en het tekort aan vreemd vermogen (25).

Zou de belastingplichtige zich niet met een hybrid hebben gefinancierd maar met een lening die ook commercieel als vreemd vermogen is te beschouwen, dan had hij geen tekort maar een teveel aan vreemd vermogen gehad van 25. De belastingplichtige heeft er met andere woorden belang bij om zich te financieren met instrumenten die commercieel tot het eigen vermogen maar fiscaal tot het vreemd vermogen worden gerekend.

Indien in de casus wel een regeling zou gelden met betrekking tot hybride schulden en deze bepaling van toepassing zou zijn op de hybrid, kan de belastingplichtige per saldo de rente aftrekken over 50 (namelijk 75 minus de hybrid van 50 plus het tekort aan vreemd vermogen van 25). Zou de belastingplichtige zich niet met een hybrid hebben gefinancierd maar met een lening die commercieel als vreemd vermogen is te beschouwen, dan had hij eveneens de rente kunnen aftrekken over 50 (namelijk 75 minus het teveel aan vreemd vermogen van 25). Naar het mij voorkomt, kan een regeling met betrekking tot hybride schulden daarom niet worden gemist.

Art. 10a kan naar mijn mening vervallen. Op grond van art. 10d kan de belastingplichtige de omvang van de aftrekbare rente immers niet meer beïnvloeden door schulden aan te gaan bij groepsvennootschappen. De grootte van de aftrek hangt namelijk alleen nog af van de mate waarin de groep met extern vreemd vermogen is gefinancierd en van de omvang van de bezittingen in de zin van art. 10d, lid 6. Bovendien wordt in het geval van overkapitalisatie ingevolge art. 10d een extra aftrek verleend over het exces eigen vermogen zonder dat daaraan de eis wordt verbonden dat bij de verstrekker van het vermogen sprake is van een compenserende heffing. Het zou dan niet consistent zijn om deze voorwaarde wel te stellen ten aanzien van bepaalde schulden aan groepsmaatschappijen. Art. 10a zou dan alleen van belang kunnen zijn ten aanzien van schulden aan verbonden vennootschappen die geen groepsmaatschappij zijn. Een zo beperkte draagwijdte zou het bestaan van art. 10a niet kunnen rechtvaardigen. Om vergelijkbare redenen kan art. 10b vervallen.

Evenzo kan art. 12c, naar het mij voorkomt, worden geschrapt. De vergoedingen op schuldvorderingen op groepsmaatschappijen worden ingevolge het voorgestelde art. 10d namelijk reeds vrijgesteld. De betekenis van de rentebox zou zich dan beperken tot het rendement op de overnamekas. Ook in dat opzicht zou de faciliteit naar mijn mening echter overbodig zijn omdat in art. 10d een extra aftrek van de rente wordt toegekend in het geval van overkapitalisatie.

In de inleiding is aan een aftrekbeperking de eis gesteld dat zij alleen betrekking moet hebben op de rente op de schulden waarmee ondernemingsactiviteiten zijn gefinancierd van andere groepsvennootschappen. Het voorgestelde art. 10d voldoet, naar het mij voorkomt, aan dit criterium. Wat betreft het verband tussen de schulden en de desbetreffende ondernemingsactiviteiten is immers aansluiting gezocht bij de denkbeelden die binnen de OESO leven over de kapitalisatie van een vaste inrichting.

In de inleiding zijn daarnaast drie randvoorwaarden verbonden aan een aftrek-beperking van de rente. In de eerste plaats moet de voorgestelde maatregel in overeenstemming zijn met de in de inleiding genoemde internationale regels. Het voorgestelde art. 10d is naar mijn mening in overeenstemming met art. 9 OESO-modelverdrag zoals deze bepaling moet worden uitgelegd volgens het commentaar. De bepaling maakt namelijk geen onderscheid tussen de rente op schulden aan groepsvennootschappen en de rente op schulden aan onafhankelijke derden. De vraag of art. 10d in overeenstemming is met de andere internationale regels die in de inleiding zijn genoemd, komt aan bod in de volgende hoofdstukken.

Aan een aftrekbeperking van de rente is daarnaast in hoofdstuk 1 de randvoorwaarde gesteld dat economisch dubbele belastingheffing over de rente in binnenlandse verhoudingen moet worden vermeden. Wanneer het concern louter uit Nederlandse groepsvennootschappen bestaat, wordt de rente in de capital allocation approach slechts één keer in de heffing van de vennootschapsbelasting betrokken. Een beperking van de aftrek van de rente bij concernvennootschappen die zijn ondergekapitaliseerd wordt namelijk gecompenseerd door een extra aftrek van de rente bij concernvennootschappen die zijn overgekapitaliseerd.

Ten slotte moet de nieuwe regeling intern consistent zijn. In deze toets wordt verondersteld dat de nieuwe regeling niet alleen geldt in Nederland maar ook in het buitenland. De regeling is dan intern consistent indien uitgaande van die fictie ook in de grensoverschrijdende situatie geen economisch dubbele belastingheffing over de rente optreedt. Dat is het geval aangezien de voorgestelde maatregelen geen onderscheid maken tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties.

Hoewel aan de randvoorwaarden is voldaan, kunnen zich niettemin mismatches voordoen. In internationale verhoudingen kan namelijk dubbele heffing optreden omdat een methode die wordt gehanteerd voor de toerekening van vreemd vermogen aan een vaste inrichting wordt gebruikt om vreemd vermogen aan een groepsvennootschap te alloceren. Dat is het geval wanneer een Nederlandse concernvennootschap is ondergekapitaliseerd en een buitenlandse concernvennootschap is overgekapitaliseerd. De Nederlandse groepsvennootschap wordt dan geconfronteerd met een beperking van de aftrek van de rente. De buitenlandse vennootschap zal echter, voor zover zij is overgekapitaliseerd, geen recht hebben op een extra aftrek van de rente aangezien een dergelijke maatregel internationaal niet in zwang is. Dergelijke mismatches kunnen echter alleen worden vermeden indien de afzonderlijke staten hun aftrekbeperking van de rente op elkaar afstemmen.

Bovendien kan de capital allocation approach in internationale verhoudingen leiden tot ‘double non-taxation’ over de rente. Zo is het denkbaar dat de rente twee keer in aftrek komt indien de Nederlandse concernvennootschap is overgekapitaliseerd en de buitenlandse concernvennootschap is ondergekapitaliseerd. De Nederlandse groepsmaatschappij kan dan, voor zover zij is overgekapitaliseerd, aanspraak maken op een extra aftrek van de rente. Het is echter heel wel mogelijk dat de aftrek van de rente bij de buitenlandse groepsmaatschappij niet wordt beperkt. Ook is voorstelbaar dat de rente op een intra-groepslening bij een buitenlandse groepsmaatschappij in aftrek komt terwijl zij wordt vrijgesteld bij de Nederlandse crediteur. In de volgende paragraaf wordt bezien in hoeverre het mogelijk is om deze ‘double non-taxation’ over de rente weg te nemen.