2.4.3.4 Beroep vs. bedrijf?

Bijzonder aan het VOF-regime is het hoofdelijke karakter van de vennotenaansprakelijkheid (art. 18 WvK). Dit contrasteert met de op de maatschap toepasselijke regel dat aansprakelijkheid in beginsel voor gelijke delen is. Bij gezamenlijke beroepsuitoefening in het verband van een (openbare) maatschap geldt dus een lichter aansprakelijkheidsregime dan bij gezamenlijke bedrijfsuitoefening in VOF-verband.1 Is dit onderscheid gerechtvaardigd?

In het Ontwerp-Van der Grinten werd dit onderscheid gehandhaafd.2 Volgens Dorhout Mees sprak dat vanzelf.3 Van Solinge sr. heeft het onderscheid verdedigd op basis van de bijzondere kenmerken van het vrije beroep. Hij noemde in dit verband de aard van de werkzaamheden (onstoffelijke diensten, academisch niveau), het persoonlijk karakter van de dienstverlening en het niet openlijk in concurrentie treden.4 Van Schilfgaarde heeft het onderscheid bekritiseerd en uitdagend gesteld dat de openbare maatschap een VOF is.5 Hij en anderen hebben de rechtvaardiging van het onderscheid tussen beroep en bedrijf in twijfel getrokken. Enerzijds zijn er beroepsmatige ondernemers bij wie de door Van Solinge genoemde karakteristieken niet of nauwelijks aanwezig zijn, anderzijds zijn er niet-beroepsmatige ondernemers bij wie deze karakteristieken juist vrij sterk aanwezig zijn. De maatschappelijke ontwikkelingen, in het bijzonder op het terrein van het ondernemerschap (zoals kapitaalintensivering bij en collectivering/schaalvergroting van advocatenkantoren) hebben er in de loop der jaren toe geleid dat het onderscheid tussen beroep en bedrijf in de praktijk steeds meer is afgevlakt en onder druk is komen te staan. Het onderscheid is verouderd, achterhaald genoemd.6

Het Ontwerp-Maeijer ging mee met de kritiek en voorzag in hoofdelijke aansprakelijkheid van vennoten bij elke openbare vennootschap.7 Als openbaar werd aangemerkt de vennootschap ter uitoefening van beroeps- of bedrijfsactiviteiten onder een gemeenschappelijke naam. De nieuwe regeling zou slechts van toepassing worden op na inwerkingtreding van de nieuwe wet ontstane verbintenissen.8 Deze uitbreiding van hoofdelijkheidsgevallen naar openbare beroepsvennootschappen is m.i. terecht als verbetering aangemerkt.9 Toch kunnen ook bij de regeling uit het ontwerp kanttekeningen worden geplaatst. Onduidelijk is waarom de hoofdelijkheidsregel dan niet ook moet gelden in nóg andere gevallen, zoals bij de vennootschap die wel optreedt onder gemeenschappelijke naam, maar niet is aangegaan met het oog op beroeps- of bedrijfsactiviteiten,10 en bij degenen die gezamenlijk een beroeps- of bedrijfsmatige schuld aangaan buiten het verband van een openbare vennootschap.

De werkgroep-Van Olffen keert zich van het Ontwerp-Maeijer af. Zij bepleit om het onderscheid met aparte openbare vennootschappen voor beroep en bedrijf (maatschap versus VOF/CV) te handhaven.11 Het begrip ‘beroep’ wordt door de werkgroep omschreven als het ‘vrije beroep’.12 Bij de maatschap blijft, in het voorstel van de werkgroep, de vennotenaansprakelijkheid voor deelbare niet-beroepsschulden slechts voor gelijke delen. Dat men beroepsactiviteiten uitoefent zou dus toch rechtvaardigen dat voor niet-beroepsschulden, zoals de huur, bankschulden, salarissen, een lichter aansprakelijkheidsregime geldt dan voor diezelfde schulden bij de VOF, waar de vennotenaansprakelijkheid steeds hoofdelijk is. Van verschillende kanten is m.i. terecht naar voren gebracht dat dit verschil in behandeling tussen beroep en bedrijf al lang niet meer gerechtvaardigd wordt gevonden. Volgens de werkgroep vloeit dit onderscheid nou eenmaal voort uit de door haar gemaakte keuze om aparte rechtsvormen voor beroep en bedrijf te handhaven. Die keuze wordt op haar beurt onderbouwd met de stelling dat de praktijk vertrouwd is met het onderscheid en niet is gebleken dat het onderscheid tot problemen leidt.13 Een adequate rechtvaardiging voor het genoemde verschil in aansprakelijkheidsregime is dit m.i. niet. Dat het voorstel een bestaande situatie zou handhaven is bovendien slechts ten dele juist. Naar geldend recht kunnen in maatschapsverband ook andere activiteiten worden ontplooid dan het vrije beroep. Dit geldt ook voor de openbare maatschap. Zo kunnen in het verband van een openbare maatschap projecten (niet zijnde een volwaardig bedrijf) en niet-bedrijfsmatige beheer- en beleggingsactiviteiten worden ondergebracht.14

Hier past een internationale vergelijking. De in ons commune recht bekende hoofdelijkheidsregel bij ondeelbare verbintenissen en aansprakelijkheid van twee of meer personen voor dezelfde schade,15 geldt ook in Frankrijk, Duitsland en Engeland. Maar het commune recht in deze jurisdicties gaat verder.16 In Frankrijk is sprake van hoofdelijkheid in alle gevallen waarin een gezamenlijke schuld een commercieel karakter heeft. Het Duitse commune recht kent de regel dat als twee of meer personen bij overeenkomst samen een deelbare verplichting aanvaarden, zij in geval van twijfel ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn.17 Deze regel geldt in voorkomend geval ook voor een verplichting tot vervangende of aanvullende schadevergoeding. Engeland kent überhaupt niet als hoofdregel dat een deelbare schuld ook daadwerkelijk wordt gesplitst. Zowel bij joint obligations als bij joint and several obligations geldt dat iedere medeschuldenaar voor het geheel van de schuld is verbonden.

Het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht loopt dus uit de pas. De vennotenaansprakelijkheid bij de VOF wijkt bij ons meer af van het overige recht dan in de besproken buitenlandse rechtsstelsels. Een zekere uitbreiding van hoofdelijkheidsgevallen in ons recht ligt voor de hand. Ik geef drie opties in overweging. De eerste is een variant op de Franse regel. In ons commune recht kan worden opgenomen dat hoofdelijkheid de regel is in het geval twee of meer in beroep of bedrijf optredende personen zijn verbonden voor dezelfde schuld. De tweede optie is om de Duitse regel over contractuele schulden in ons commune recht over te nemen. In beide gevallen wordt de hoofdregel van aansprakelijkheid voor gelijke delen verder teruggedrongen, in het commune recht en daarmee (wat mij betreft)18 ook bij de maatschap. De derde optie is om de eerste twee opties allebei in te voeren en heeft mijn voorkeur. Het komt mij rechtvaardig voor.19 Bovendien maakt deze optie, evenals de beide eerste opties, de weg vrij voor meer rechtsvormkeuzevrijheid. De regel dat elke maatschap tot uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam van rechtswege een VOF moet zijn, kan worden geschrapt.