14 Het declaratoire vonnis vóór 1800

In zijn proefschrift uit 1903 besteedt Parser aandacht aan de geschiedenis van het declaratoire vonnis. In dat kader wijst hij op het zogenaamde ‘mandament om actie te institueren’.1 Deze vordering heeft Merula in 1646 overgenomen van de postglossatoren2 en uit het Papegay ofte formulier-boek van Van Alphen blijkt dat het mandament om actie te institueren ook daadwerkelijk werd gevorderd.3 De postglossatoren noemden de vordering actio ex lege Diffamari.4 Het mandament om actie te institueren was bedoeld om het niet-bestaan van andermans recht bindend vast te laten stellen.5 Stel dat A meende dat B aansprakelijk was jegens A en aan haar schade moest vergoeden maar nog geen procedure jegens B aanhangig had gemaakt, dan kon B – als zij de stelling van A betwistte – met het mandament om actie te institueren bewerkstelligen dat de rechter A een termijn gaf om B te dagvaarden. Als A dat vervolgens niet binnen de gestelde termijn deed, verklaarde de rechter voor recht dat A geen vordering meer had op B uit hoofde van de desbetreffende rechtsverhouding. Hij legde A het zogenaamde ‘eeuwige stilzwijgen’ op. Uiteraard leidde het mandament om actie te instituteren slechts tot een declaratoir vonnis als A zich niet hield aan de termijn die haar was gegeven voor het aanhangig maken van een procedure tegen B. Als A binnen de gestelde termijn haar vordering had ingesteld en de rechter haar vordering toewees, was immers gewoon sprake van een condemnatoir vonnis. Het mandament om actie te institueren is gecodificeerd in art. 191 van de Algemeene Manier van Procedeeren in Civiele en Crimineele Zaaken, het eerste procesrechtelijke wetsontwerp (1799) van Nederlandse bodem6 dat – ondanks het feit dat het door de Eerste en Tweede Kamer was aangenomen – uiteindelijk niet werd ingevoerd.7 Op het mandament om actie te institueren bestonden allerlei varianten. Zo kende de Nederlandse rechtspraktijk het zogenaamde ‘mandament van willig decreet’.8 Met deze rechtsvordering kon de verkoper van onroerend goed zekerheid verkrijgen over de vraag of anderen terecht pretendeerden eigenaar te zijn van het desbetreffende onroerend goed. Het mandament van willig decreet werkte op dezelfde manier als de actio ex lege Diffamari. De rechter gaf eerst een termijn voor het aanhangig maken van een revindicatievordering. Als die termijnwas verstreken en niemand een procedure was gestart, dan mocht ook niemand het onroerend goed meer revindiceren en wist degene die het mandament van willig decreet had gevorderd, dat hij het onroerend goed zonder vrees voor aanspraken van derden kon verkopen. Het mandament van willig decreet was, net als de actio ex lege Diffamari, opgenomen in de Algemeene Manier van Procedeeren.

Afgezien van het mandament om actie te institueren (dat Parser ook wel beschrijft als een ‘declaratoir vonnis met negatieven inhoud’9 ) bestond volgens Parser ook het declaratoire vonnis als zodanig al in de zeventiende en achttiende eeuw. Parser bespreekt een uitspraak van een Friese rechtbank van 20 december 1626 waarin de rechter volstond met een verklaring voor recht over het bestaan van een ius futurum oftewel een toekomstig recht van de eiser op de gedaagde.10 Verder verwijst Parser naar Van der Linden die in zijn Verzameling van merkwaardige gewijsden diverse declaratoire vonnissen heeft opgenomen.11